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6 febbraio 2015

IBL Focus

Un FOIA per l’Italia
Di Giacomo Lev Mannheimer
Introduzione
Il Freedom Of Information Act (FOIA) è uno degli strumenti più importanti di cui
i cittadini di moltissimi Paesi del mondo dispongono per esigere trasparenza dal
proprio governo, in quanto obbliga quest’ultimo a rendere pubblico, su richiesta
anche non motivata, qualsiasi documento, atto e informazione a sua disposizione,
salvo specifiche eccezioni, oltre a garantire il diritto di cronaca e la libertà di stampa dei giornalisti.1
Negli Stati Uniti, il FOIA fu emanato nel 1966, dopo che alcuni esponenti del
Congresso – capeggiati da John Moss – intravidero nel principio della segretezza
degli atti governativi un intollerabile squilibrio, contrario ai valori della democrazia.
Inizialmente, la proposta di Moss incontrò un’ostinata resistenza bipartisan, ma la
pressione dell’opinione pubblica finì per convincere il Presidente Lyndon B. Johnson, che, il 4 luglio, sottoscrisse il FOIA.
Il FOIA statunitense, in ogni caso, non è, come accennato, né il primo né l’unico.
Già nel 1766 Anders Chydenius, sacerdote, politico e pioniere del liberalismo
scandinavo, fece approvare in Svezia un atto di legge del tutto simile al FOIA e
che, pertanto, costituì il primo vero documento legislativo di questo genere. Da
allora, oltre cento Paesi nel mondo hanno adottato normative che dispongono la
libertà d’informazione e di accesso agli atti del Governo, basate sul presupposto
che l’onere di provare che un’informazione debba restare segreta gravi sugli enti
pubblici. Tra questi, tuttavia, non figura l’Italia, dove, come vedremo, per avere
accesso ad atti di organismi governativi è necessario dimostrare di avere un interesse concreto, attuale e preminente rispetto a quello alla riservatezza, di cui dispongono gli enti pubblici. Una limitazione, quest’ultima, che nei Paesi democratici
costituisce un’eccezione e che dovrebbe essere rimossa al più presto.
1  Come sostiene il sito web di FOIA4Italy, di cui si tratterà più avanti, “con il FOIA puoi
sapere a che punto sono i piani per gli asili nido del tuo comune, ma anche dove sono gli investimenti promessi per contrastare la violenza domestica e avere dati certi sulla situazione
sanitaria nella tua zona. Puoi sapere quanti sono davvero gli esodati; conoscere finanziamenti, incarichi e conflitti di interessi di eletti e dirigenti pubblici. Con il FOIA potresti scoprire la
corruzione che si cela dietro a un appalto prima che sia troppo tardi, per evitare gli enormi
sprechi e ritardi che abbiamo visto negli ultimi anni.
Ma più semplicemente, il FOIA ti serve quando vuoi sapere a che punto è la tua richiesta di visita specialistica all’ospedale o quando non sai perché il tuo permesso di soggiorno tarda a essere rinnovato.
Il diritto di accesso è fondamentale per tutelare i tuoi diritti nei confronti della pubblica amministrazione, conoscerne l’operato, pensare migliori politiche pubbliche, analizzare problemi
sociali ed economici, contrastare corruzione e criminalità organizzata”.

Giacomo Lev Mannheimer è
Fellow dell’Isituto Bruno Leoni

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Giacomo Lev Mannheimer

Il presente Focus, pertanto, si propone di analizzare la legislazione italiana in materia di
accesso agli atti amministrativi, mettendo in risalto le notevoli differenze che intercorrono
con la legislazione straniera che garantisce l’accesso alle informazioni detenute dalla pubblica amministrazione, a partire dal FOIA vigente negli Stati Uniti. Nel prosieguo, si esamineranno le caratteristiche che un FOIA dovrebbe necessariamente presentare per garantire
un corretto bilanciamento tra l’interesse dello Stato alla riservatezza e il diritto dei cittadini
a conoscere l’operato dei propri rappresentanti pubblici, anche in relazione alle proposte
esistenti di adozione di un FOIA italiano.

La legislazione italiana in materia di trasparenza degli enti pubblici

In Italia, l’accesso ai documenti amministrativi è stato introdotto per la prima volta dalla
Legge 7 agosto 1990, n. 241 (Legge sul procedimento amministrativo), e in particolare dal
suo Capo V. Il diritto di accesso, in particolare, ha ad oggetto
ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti
attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o
privatistica della loro disciplina sostanziale” (art. 22, comma 1, lettera d).
In generale, l’accessibilità degli atti dovrebbe costituire la norma. Secondo il comma 3 del
medesimo articolo, infatti, “tutti i documenti amministrativi sono accessibili, ad eccezione
di quelli indicati all’articolo 24, commi 1, 2, 3, 5 e 6”. Ma le leggi sono pur sempre opera
di persone, e sovente ne riflettono vizi e lati oscuri. In questo caso le eccezioni, pur se
compattate in quelle poche e apparentemente innocenti cifre, sono decisamente ampie (e
anche un po’ vaghe). Ex art. 24, il diritto di accesso è infatti escluso:

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• Per i documenti coperti da segreto di Stato;
• Nei procedimenti tributari;
• Nei confronti dell’attività della pubblica amministrazione diretta all’emanazione di atti
normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione;
• Nei confronti dei documenti amministrativi contenenti informazioni di carattere psico-attitudinale relativi a terzi;
• Quando è preordinato ad un controllo generalizzato dell’operato delle pubbliche
amministrazioni;
• Quando dalla loro divulgazione possa derivare una lesione, specifica e individuata, alla
sicurezza e alla difesa nazionale, all’esercizio della sovranità nazionale e alla continuità
e alla correttezza delle relazioni internazionali, con particolare riferimento alle ipotesi
previste dai trattati e dalle relative leggi di attuazione;
• Quando l’accesso possa arrecare pregiudizio ai processi di formazione, di determinazione e di attuazione della politica monetaria e valutaria;
• Quando i documenti riguardino le strutture, i mezzi, le dotazioni, il personale e le
azioni strettamente strumentali alla tutela dell’ordine pubblico, alla prevenzione e alla
repressione della criminalità con particolare riferimento alle tecniche investigative,
alla identità delle fonti di informazione e alla sicurezza dei beni e delle persone coinvolte, all’attività di polizia giudiziaria e di conduzione delle indagini;
• Quando i documenti riguardino la vita privata o la riservatezza di persone fisiche,
persone giuridiche, gruppi, imprese e associazioni, con particolare riferimento agli
interessi epistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale e commerciale di
cui siano in concreto titolari, ancorché i relativi dati siano forniti all’amministrazione
dagli stessi soggetti cui si riferiscono;

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• Quando i documenti riguardino l’attività in corso di contrattazione collettiva nazionale di lavoro e gli atti interni connessi all’espletamento del relativo mandato.
La giurisprudenza, nel corso degli anni, ha inoltre apposto ulteriori limiti e restrizioni al
diritto di accesso. Quest’ultimo, pertanto:
• Deve riguardare atti specifici, essendo inammissibile la domanda di accesso che presupponga un’attività di elaborazione dati da parte dell’Amministrazione (Cons. Stato,
sez. VI, 10 febbraio 2006, n. 555);
• Deve avere un oggetto determinato o determinabile e non può concretizzarsi in una
domanda generica (Tar Lazio, Roma, sez. III-ter, 22 dicembre 2006, n. 15538).
L’elemento caratteristico della legislazione vigente, diametralmente opposto al principio
cardine di un vero FOIA, è che il diritto all’ostensione degli atti amministrativi è riservato a
“tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano
un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente
tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso”.
Negli Stati Uniti, e in tutti gli altri paesi in cui sia presente un documento legislativo equiparabile al FOIA, chiunque può richiedere di visionare ed estrarre copia di qualsiasi atto pubblico senza dover fornire alcuna spiegazione. Se l’amministrazione ritiene di dover negare
l’accesso, è quest’ultima a doverne motivare il rigetto. L’onere di provare l’impossibilità di
dare seguito alla richiesta di accesso, pertanto, spetta all’ente pubblico.
In Italia, al contrario, l’accesso agli atti può essere richiesto, come detto, solo in presenza di
un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente
tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso. Ma non solo: tale interesse
deve essere provato previamente; infatti, secondo l’art. 25 comma 2, “la richiesta di accesso
ai documenti deve essere motivata”. L’onere di provare l’esistenza dell’interesse, cioè, grava
sul cittadino non solo se richiesta da parte dell’ente pubblico, ma in qualunque caso.
In conclusione, l’ostensibilità degli atti amministrativi è posta, sostanzialmente, in capo alla
discrezionalità delle amministrazioni stesse. I numerosi e rilevanti ostacoli all’accesso, di
fatto, rendono agevole trovare un qualche appiglio per negarlo. A questo deve aggiungersi la generalità di alcune limitazioni: sostenere che il richiedente non abbia un interesse
“diretto, concreto e attuale”, che la richiesta sia preordinata ad un controllo generalizzato
dell’attività amministrativa, che i documenti riguardino la vita privata delle persone o che
la loro ostensione provochi nocumento alla sicurezza o all’ordine pubblico, a ben vedere,
non è opera complessa, laddove l’onere di provare che non è così ricada pur sempre sul
richiedente medesimo.
Nella prassi, infatti, sulla stragrande maggioranza delle richieste di accesso sono i tribunali
amministrativi a deliberare, con conseguente aumento di tempo sprecato e denaro speso,
senza considerare l’inutile aggravio della mole di lavoro della magistratura e gli effetti economici (pur se nascosti) che una simile burocratizzazione del rapporto tra Stato e cittadini
comporta.2
Per quanto riguarda l’altro lato di tale rapporto, cioè la “disclosure volontaria” della pubblica
amministrazione, negli ultimi anni alcune novità sono giunte dalla legge 190/2012 (nota
come “legge anti-corruzione”) e dal d.lgs. 33/2013. A ben vedere, tuttavia, si tratta di misure solo moderatamente incisive (soprattutto in confronto alla propaganda di cui sono state
2  Peraltro, nell’ipotesi in cui un cittadino riuscisse a farsi riconoscere da un tribunale amministrativo il
proprio diritto all’accesso, l’amministrazione – pur se condannata al rilascio dei documenti – potrebbe
non dare seguito alla sentenza. Il cittadino, di conseguenza, dovrebbe dare inizio a un secondo procedimento giurisdizionale (il giudizio di ottemperanza), obbligandolo, quindi, a una costosa e inutile
duplicazione processuale.

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oggetto) e che, dal punto di vista che interessa il presente paper, non sovvertono lo squilibrio oggi esistente tra diritto di accesso dei cittadini e discrezionalità dei poteri pubblici.
I provvedimenti citati, di fatto, hanno riordinato le norme esistenti in materia, definendo
un principio generale di trasparenza della PA e “costringendo” tutte le amministrazioni a
pubblicare dati e informazioni relativi a curricula, stipendi, bandi e numerosi altri ambiti della
propria attività sui relativi siti istituzionali. Intenzioni certamente sacrosante, ma che sono
vanificate da due limiti fondamentali: in primo luogo, tali misure rispecchiano la stessa logica
per cui la trasparenza è una concessione della PA e non un diritto del cittadino, al quale,
infatti, non è accordato alcunché in più rispetto a quanto previsto dalla L. 241/1990. Inoltre,
la mancata previsione di adeguate sanzioni per chi non rispetti il principio di cosiddetta
“accessibilità totale” ha ingenerato una prevedibile deresponsabilizzazione degli enti interessati, i quali si sono limitati, in molti casi, a operazioni di facciata, più che a stravolgimenti
strutturali e radicali del proprio modo di rapportarsi con i cittadini.

Le caratteristiche del FOIA statunitense

Dal paragrafo precedente emerge l’opportunità di sostituire la disciplina oggi vigente in
materia di trasparenza della PA con un vero e proprio atto legislativo basato sui principi del
FOIA statunitense. Ma quali sono i caratteri distintivi di quest’ultimo? Quali le eccezioni al
diritto di accesso?
In primo luogo, è fondamentale rilevare che il FOIA statunitense si applica esclusivamente
al ramo esecutivo degli enti pubblici (cioè, negli USA, principalmente alle agenzie governative). Tali enti, pertanto, sono tenute a garantire l’efficienza della propria procedura burocratica interna di disclosure degli atti e dei documenti richiesti da parte dei cittadini, essendo
soggette, in caso contrario, a procedimenti sanzionatori da parte dei tribunali federali. Tuttavia, anche negli Stati Uniti esistono delle eccezioni al diritto d’accesso. Le informazioni che
possono costituire casi di deroga alla disciplina del FOIA sono quelle:

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• La cui segretezza è motivata da ragioni di difesa nazionale e/o di politica estera, specificamente autorizzate al segreto da un previo atto del governo in base a criteri
predeterminati e correttamente classificate all’interno di tale atto;
• Legate esclusivamente ai regolamenti interni del personale e/o dell’attività dell’ente;
• Specificatamente esentate in virtù di una legge federale, nella misura in cui tale legge
escluda ogni sorta di discrezionalità sulla materia da parte dell’ente interessato o
quantomeno stabilisca criteri certi e predeterminati per il mantenimento del segreto;
• Riguardanti segreti commerciali o informazioni di carattere finanziario ottenute in
forma confidenziale;
• Derivanti da atti e comunicazioni fra diversi enti o fra persone del medesimo ente,
di cui la legge escluda la divulgazione al di fuori di controversie fra gli enti interessati;
• Di carattere medico o personale, la cui divulgazione costituirebbe una violazione
della privacy manifestamente ingiustificata;
• Redatte ai fini dell’applicazione (anche coatta) della legge, ma solo nella misura in cui
la loro divulgazione possa: (i) costituire ragionevolmente una probabile interferenza a
procedimenti interni alle forze di polizia e/o giudiziari; (ii) privare una persona del suo
diritto a un processo equo e imparziale; (iii) comportare ragionevolmente una probabile violazione ingiustificata della privacy; (iv) implicare ragionevolmente una fuga
di notizie sull’identità di una fonte di informazioni confidenziali, sia essa uno Stato, un
organismo straniero, un’autorità o una qualunque istituzione, anche privata, che ha
rivelato informazioni in via riservata; (v) rivelare tecniche o procedure di indagine, o
comunque linee guida sulle procedure utilizzate dalle forze dell’ordine o nell’ambito

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di indagini penali, qualora la divulgazione di tali informazioni possa ragionevolmente
facilitare violazioni della legge; (vi) rischiare di mettere in pericolo la vita o l’integrità
fisica di una persona.
• Contenute in rapporti operativi redatti da un organismo responsabile della regolamentazione e vigilanza degli istituti finanziari, o comunque relative a tali rapporti;
• Di carattere geologico o geofisico, mappe comprese, in materia di pozzi.
Caso emblematico di operatività del FOIA statunitense è stata, ad esempio, la sentenza
MFIA-NYT v. U.S. Treasury Department (2010). In quell’occasione il New York Times, assistito
da un gruppo di ricercatori dello Yale Law School’s Media Freedom and Information Access
Practicum, aveva richiesto al Tesoro degli USA di conoscere i nomi delle aziende e dei
privati che avevano ottenuto da parte del Tesoro stesso una licenza per condurre affari in
o con Paesi contro cui gli USA avevano adottato sanzioni, come Iran e Corea del Nord.
Dopo che il New York Times si era rivolto al Tribunale distrettuale federale dello Stato di
New York, il Tesoro aveva motivato il proprio rifiuto adducendo che la divulgazione di tali
informazioni avrebbe costituito una violazione ingiustificata della privacy. Ciononostante, il
13 ottobre 2010 il giudice ha accolto l’istanza del New York Times, sostenendo che l’interesse alla privacy dei singoli interessati fosse sufficientemente controbilanciato dall’interesse
pubblico alla divulgazione dei loro nomi.
La differenza che sussiste tra l’impianto della Legge 241/90 e il FOIA è, a questo punto, di
tutta evidenza: quest’ultimo, sostanzialmente, ribalta il meccanismo dell’accesso agli atti, in
quanto non è più il cittadino a dover dimostrare il proprio interesse a conoscere un determinato dato o documento (“need to know”), ma è l’amministrazione – se intende negare
l’accesso all’informazione – a dover provare l’esistenza di ragioni (previste per legge) che
impediscano di soddisfare la richiesta del cittadino (“right to know”), secondo le eccezioni
appena citate e quelle che, caso per caso, si formano per via giurisprudenziale.
Il rovesciamento di prospettiva è stato reso cristallino, una volta per tutte, dalla sentenza
Department of Justice v. Landano (1993), in cui la Corte di Giustizia Suprema degli Stati Uniti
stabilì che il Governo non ha diritto di presumere che un’informazione sia riservata ai fini
dell’accesso da parte dei cittadini per il solo fatto che la fonte di tale informazione è l’FBI e
che tale informazione riguarda un indagine penale: perfino in questo caso, dunque, spetta
al Governo dimostrare la sussistenza della necessità di mantenerne il riserbo.
Come si è accennato, il ribaltamento dell’onere della prova in capo all’amministrazione
consente, nei Paesi che adottano un FOIA, di aumentarne trasparenza e accountability, da
cui consegue un potenziale miglioramento dei rapporti tra Stato e cittadino.

Un FOIA per l’Italia
Qualche mese fa, un nutrito gruppo di associazioni e organizzazioni attive nei campi dell’open government, dei diritti civili, della libertà d’informazione e della trasparenza pubblica ha
dato vita a un progetto, denominato FOIA4Italy, con lo scopo di sensibilizzare il dibattito
pubblico e la classe politica alla necessità di adottare al più presto un FOIA anche in Italia.
Tale progetto è stato accompagnato da vari percorsi di approfondimento, eventi e iniziative, accompagnati da una vera e propria proposta di legge3, che abrogherebbe la disciplina
sull’accesso agli atti amministrativi contenuta nella Legge 241/1990, operando quel ribaltamento dell’onere della prova che, come già detto, costituisce la differenza fondamentale tra
la legislazione italiana e quella statunitense (e non solo) in materia.
Secondo il progetto di FOIA4Italy, pertanto, chiunque potrebbe avere pieno diritto di ac3  Disponibile all’indirizzo web http://www.foia4italy.it/un-foia-per-litalia/.

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cesso alle informazioni formate, detenute o comunque in possesso delle amministrazioni,
senza obbligo di motivazione, tranne che:
• Per i documenti coperti da segreto di Stato;
• Per dati riservati raccolti nell’ambito di rilevazioni statistiche;
• Nei procedimenti tributari;
• Per documenti contenenti informazioni di carattere psicoattitudinale relativi a terzi;
• Per i dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale di terzi;
• Quando dalla divulgazione dell’informazione può derivare una lesione, specifica e
individuata, alla difesa e sovranità nazionale, alla correttezza delle relazioni internazionali, al processo di formazione della politica monetaria o di adozione di atti normativi,
amministrativi generali ecc., o al proficuo svolgimento dell’attività amministrativa, a
meno che la divulgazione non sia comunque idonea a soddisfare un interesse pubblico prevalente.
I limiti individuati dalla proposta di legge all’ostensibilità degli atti, dunque, non si concretizzano in clausole generali, facilmente strumentalizzabili da parte della PA, bensì in casi maggiormente specifici e tassativi, conformi alle best practices delle legislazioni più evolute in
materia di libertà di informazione. Ancor più determinante è il fatto che a dover motivare
l’eventuale diniego all’accesso è sempre l’amministrazione.
La bozza proposta da FOIA4Italy, in questo senso, costituirebbe certamente una rivoluzione copernicana. Tuttavia, la proposta prevede un obbligo di motivazione in capo alla PA in
caso di rifiuto espresso, ma non dispone sanzione alcuna in caso di silenzio dell’amministrazione. A ciò bisognerebbe porre rimedio, in quanto si tratta del più classico degli escamotages per ritardare o comunque disincentivare l’assunzione di reali responsabilità all’interno
degli enti interessati. A ben vedere, infatti, un protratto silenzio da parte dell’amministrazione potrebbe finire per imporre un nuovo rovesciamento dell’onere della prova in capo
al cittadino: il che è proprio ciò che il FOIA si propone di superare. Il rimedio contenuto
nell’articolo 5, comma 2, della bozza, cioè il ricorso all’Autorità Nazionale Anticorruzione,
sanziona infatti il diniego, ma non il silenzio di per sé. Quest’ultimo, se carente di motivazione, dovrebbe al contrario costituire una violazione a se stante.
Per altro verso, il FOIA proposto non abrogherebbe la disciplina prevista dal D.lgs. 33/2013
(che, come accennato, contiene specifici obblighi di trasparenza e pubblicazione di atti organizzativi, incarichi, bandi, bilanci, ecc. a carico delle amministrazioni). A ben vedere, infatti,
i due sarebbero complementari: il FOIA riguarderebbe, cioè, soprattutto atti amministrativi particolari, laddove il D.lgs. 33/2013 risultasse inapplicabile o carente, intervenendo ex
post, cioè su situazioni “patologiche” di mancata trasparenza amministrativa.

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Chi Siamo

L’Istituto Bruno Leoni (IBL), intitolato al grande giurista e filosofo torinese, nasce con l’ambizione di stimolare il dibattito pubblico, in Italia, promuovendo
in modo puntuale e rigoroso un punto di vista autenticamente liberale. L’IBL
intende studiare, promuovere e diffondere gli ideali del mercato, della proprietà privata, e della libertà di scambio. Attraverso la pubblicazione di libri (sia di
taglio accademico, sia divulgativi), l’organizzazione di convegni, la diffusione di
articoli sulla stampa nazionale e internazionale, l’elaborazione di brevi studi e
briefing papers, l’IBL mira ad orientare il processo decisionale, ad informare al
meglio la pubblica opinione, a crescere una nuova generazione di intellettuali e
studiosi sensibili alle ragioni della libertà.

Cosa Vogliamo

La nostra filosofia è conosciuta sotto molte etichette: “liberale”, “liberista”, “individualista”, “libertaria”. I nomi non contano. Ciò che importa è che a orientare la nostra azione è la fedeltà a quello che Lord Acton ha definito “il fine
politico supremo”: la libertà individuale. In un’epoca nella quale i nemici della
libertà sembrano acquistare nuovo vigore, l’IBL vuole promuovere le ragioni
della libertà attraverso studi e ricerche puntuali e rigorosi, ma al contempo
scevri da ogni tecnicismo.

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