C

AUDIENCIA NACIONAL
IIX). f*iNTRAL-2

- 9 HAY 2016

- 6 MAY 2016

FISCALÍA ESPECIAL CONTRA LA
CORRUPCIÓN Y LA CRIMINALIDAD
ORGANIZADA

ALIDA
ft. GRAL. .

Diligencias Previas N° 20/2014-C
Juzgado Central de Instrucción n° 2

AUDIENCIA NACIONAL
SCRRDA

Audiencia Nacional

O 9 MAY 2016
HORA

AL JUZGADO

l>

JQi,Gfo

ENTRADA

El Fiscal, en el procedimiento de referencia, DICE:
lo

Mediante providencias de fecha 23/10/2015, 22/2/2016 y

10/3/2016 se dio traslado al Fiscal para Informe. El Banco de Santander
(en lo sucesivo, BS) solicitó se declare el sobreseimiento de las actuaciones
en escritos de 6/10/2015 y 11/11/2015. Presentaron escrito oponiéndose a
dicha petición Jordi Escriba Nadal -escrito de fecha 21/10/15-; Antonio A.
Sánchez-Jauregui Alcaide, en su nombre y en su condición de tutor de Mana
Luisa Alcaide Sanz -escrito de fecha 20/10/15-; Pedro Sánchez Ramírez,
Ubaldo Ñacle Chapero, Juan José Escalona Pablos, Micaela Cabezas Jaime,
José Antonio Zurlaga Peralbo, Jorge Segura Martí, Pablo Arroyo Martínez,
Josefina Bueno Bueno, José Antonio García Campo, Teresa Regue.ro Díaz,
José Antonio García Regueiro -escrito de fecha 20/10/15-; Adolfo Alves
Serrano, Manuel Calero Gómez, Pedro Canora de Castro y Soledad
Fernández Medrano, María del Carmen Castillo Peláez, Luciano Colmenero
Laso Nicanor Jesús Corpas Mauleón, Alejandra Correa Padilla, Enrique D,az
Garda, María del Carmen González de la Parte, David Domínguez Uriarte,
Germán Echevarría Landajo, María Natividad Aldecoa Azueta, Paloma
Echeverría Trueba, Mónica García Barriuso, Santiago García García, Miguel
Ángel Garrido Olmo, Juan Antonio Gil Jiménez, Nuria Sánchez Anaya, Ja.me
González González, Montserrat Ugena Cedillo, Raquel Cívico Gutiérrez,
Antonio Cívico Gutiérrez, Rita Hernández Vallejo, Manuel Jiménez Sánchez,
María Teresa Cuadros Naranjo, Ana Isabel Lloro, Abilla López, Francisco
Marín Lopezosa, Lutgarda Mora Rico, Lourdes Martín _Ga,indo, Juana
Martínez Simón, Juana María Díaz Martínez, Francisco Muñoz Lance, Mana
Antonia Sánchez Roses, Ramón Ripado Torres, Julián Rivilla Barrera, Manue
Ángel Romero Ruiz, Dulcenombre de María Águila Manosalvas, Juan Andrés
Jz García, Susana Garrido Ruzafa, Ernesto Sánchez-Cano SáneteCogolludo, Josefina Sánchez Roldan, María Isabel Solín Merino, José Juan

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Tomás Fornés, José Lino Vázquez Monjardín, Dolores Venegas Rubio, Carlos
Alarcón Rubio, Antonio Arboledas Mora, Miguel A. Arroyo García, Nuria
Cuquellat, Antonio de Hoz Calvo, Teodora Quecedo González, Bartolomé
Fullana Sastre, Francisca Cañellas Salom, Santiago Gañan Carrasco, Rosa
María Segovia García, José Gómez Vidal, Rosa González Pérez, Mariano
Lucas Gómez, Ana Monge Samblás, Benito Orteón Gallego, Amelia
Escribano Gutiérrez, Ana Raquel Pérez Galindo, Pura Pérez Villamartín, José
Antonio Rodríguez Cano, María Luisa Arjonilla Álvarez, José Manuel Sarabia
Sainz, Encarnación Sarabia Ortiz, Javier Serrano Garrido, Lourdes Pinto
Blanco, Antonio Simón Lorenzo y Quisteria Sotos López, Francisco Simón
Lorenzo, Dolores Bru García, Guadalupe Trillo Fernández Mercedes María del
Pino Hernández Arroyo, Gracia Gutiérrez Gámez, Alicia López Gómez, Sara
González López, José Antonio Maíllo Casado, Sonia Garrido San Juan, Elidió
Rodríguez Corral, María Dolores Marios Vargas, Feliciana Sánchez Toledo,
Justo

Santamaría

Blázquez,

María

Nieves

Márquez

Mariscal,

Comercializaciones Gráficas, Juan Vicente Conesa Martínez Santos, Sagrario
Logrosan Sánchez, Andrea Conesa, Visitación Magarzo Gutiérrez, Julio
López Rodríguez, Agustín Guzmán González, Encarnación González Aguilar,
Rosa Hermosa Laguardia, Juan Carlos Moreno Martínez, María Carmen
Portillo Tornero, Eduardo Mas García y Encarnación Carreres Jiménez en
escrito de fecha 20/10/15; Luis Antonio Muñoz de la Fuente en escrito de
fecha 20/10/15 y; María Josefina Pérez de la Barreda y Félix Rivero de la
Coba en escrito de fecha 19/10/15.

2°. La valoración de los hechos investigados en las actuales
Diligencias Previas debe realizarse distinguiendo en la actuación de BS dos
secuencias distintas: una dirigida a la inicial colocación del producto Valores
Santander (es decir, hasta el 2/10/2007) y otra dirigida a la
comercialización posterior de dicho producto bancario (entre el 1/1/2008 y
el 30/6/2009).
La procedencia de distinguir deriva, en primer lugar, de que la
normativa administrativa de referencia sobre las obligaciones que habría de
cumplir la entidad bancaria era distinta en uno y otro periodo. En segundo

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lugar, de que la inicial colocación de los Valores Santander se canalizó en
todo caso conforme a un procedimiento mientras que su compraventa
posterior admitía diversos cauces, de modo que las instrucciones dirigidas a
la red comercial podrían provenir de diferentes departamentos directivos.
Por este motivo, aunque se han practicado numerosas diligencias comunes
a todos los hechos investigados, en la medida de lo posible se analizan
separadamente ambas conductas en los apartados siguientes.

3°. El lanzamiento
comercialización (2007).

de los Valores Santander

para su

Conviene traer a colación como punto de partida los datos expuestos
en el informe de la Fiscalía de 23/12/2014 sobre el expediente sancionador
de la CNMV, que contiene información muy relevante a los efectos de la
investigación ordenada por la Sala de lo Penal de la AN en su auto de
13/6/2014. Se reproduce parcialmente aquel informe: "En el expediente
queda constancia de que la oferta de suscripción de los Valores Santander
se registró en la CNMV el 19/9/07 como instrumentos financieros singulares
cuya naturaleza jurídica dependía del éxito de la OPA sobre ABN AMRO. Los
valores fueron emitidos y desembolsados el 4/10/07 y el 17/10/07 Banco
de Santander comunicó a la CNMV la liquidación y pago de la OPA como
hecho relevante, procediendo en esa misma fecha a la emisión de
Obligaciones Necesariamente Convertibles por importe global de
7.000.000.000 €. La CNMV detectó deficiencias importantes por parte de la
entidad en cuanto a la obligación de disponer de información necesaria
sobre los clientes, insuficiencias en los procedimientos y controles aplicados
por el Banco en la comercialización de la emisión, deficiencias en la
obligación de actuar en mejor interés de los clientes como consecuencia de
la realización de aplicaciones de compraventa sobre los valores y
deficiencias en la evaluación de la conveniencia en operaciones de compra
de los Valores con posterioridad a su emisión, entre otras. En el expediente
consta que se requirió a la entidad para que aportara la información sobre
la situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión de los
clientes y los procedimientos aplicables para la determinación de su perfil

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de riesgo e inversión. La trascendencia de contar con la preceptiva
información del perfil de riesgo de los clientes es que era la base previa
para poder hacer una adecuada evaluación de aquellos que podían ser
destinatarios de la campaña de comercialización de los Valores Santander.
Los clientes personas físicas incluidos en el segmento de Banca de
particulares (clientes con patrimonio inferior a 200.000 €) solo podían ser
sujetos destinatarios de la oferta de compra si los comerciales consideraban
que las características de los Valores podían ajustarse al perfil de riesgo e
inversión del cliente en cuestión. Esta previsión se debía más a la
complejidad de los Valores Santander que a su riesgo. La CNMV llegó a la
conclusión de que ese perfil de riesgo e inversión era mucho más elevado
en el caso de los Valores Santander dada su notable complejidad. Por eso
era especialmente importante que la entidad cumpliera su deber de
informarse sobre la situación financiera, experiencia inversora y objetivos
de inversión de los clientes."
También se reflejaba en el informe de la Fiscalía de 23/12/2014 que la
emisión fue colocada mayoritariamente en ese segmento de Banca de
Particulares, al que pertenecía un 68% de los clientes que la suscribieron, el
40% del importe total de la emisión. La CNMV explicaba en su informe
técnico que "no se trata de un incumplimiento puntual o aislado, sino que
afecta a una generalidad de inversores y situaciones para las que en ningún
caso se ha podido aportar evidencia alguna del cumplimiento
obligación de informarse

sobre la experiencia, situación

de la

financiera y

objetivos del cliente". La CNMV atribuyó gran relevancia a este extremo,
considerando sin embargo de menor trascendencia
determinadas
deficiencias en las órdenes de suscripción de los Valores Santander (en lo
sucesivo VS), como que los clientes formalizaran la operación con
anterioridad a su efectiva ejecución o no se hubiese localizado la orden de
los clientes (Expediente CNMV Doc 17 Apdo. 2.h). En cuanto a los VS
vendidos con posterioridad a su emisión, constata que las órdenes de
compra de los clientes incorporaban una cláusula en la que la entidad
manifestaba que no tenía obligación de evaluar la conveniencia o
adecuación a su perfil de cliente. El expediente incoado a BS evidencia
también que buena parte de la documentación aportada por el mismo a las

 '&
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Diligencias Previas directamente relacionada con sus actuaciones de
comercialización de los VS ya había sido incorporada al expediente de la
CNMV y, en consecuencia, valorada por el mismo. Así, la Circular 69/07, el
Manual de Procedimientos del Banco, el díptico y el tríptico informativo,
junto a otros documentos (Doc 8). El expediente de la CNMV finalizó con la
imposición de dos sanciones por sendas infracciones de la Ley del Mercado
de Valores1. De las sanciones en su día impuestas, respectivamente, por el
Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores y por el Ministro de
Economía y Competitividad, se dejó sin efecto la primera al resolver la Sala
de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional recurso
interpuesto (Procedimiento Ordinario 340/2013), según se detalla más
adelante.
En las Diligencias Previas se ha unido documentación sobre concretos
adquirentes de los Valores, organigramas, actas...y se han recibido diversas
declaraciones personales; diligencias todas ellas precisas para adoptar una
decisión sobre el fondo. Diversas partes han solicitado otras diligencias de
instrucción aún no practicadas (declaraciones de imputados, testificales y
aportación de documentos), sobre las que pende una decisión judicial.
Algunas de ellas se dirigen a acreditar que BS tenía necesidad de obtener
los recursos derivados de la suscripción de los VS para poder participar en
la compra de ABN Amro, o que experimentó importantes ganancias con esta
operación. Pero eso conduce a confirmar la intencionalidad lucrativa (y su
consecución) de BS, que no se discute. Otras diligencias solicitadas (así,
algunas del escrito de Ma Luisa Alcaide Sanz, prov. de 10/3/2016) se
refieren a la investigación de delitos que, como se verá, han de ser
investigados en otro Juzgado.

4°. De lo actuado en el procedimiento destacan por su
trascendencia las siguientes diligencias:
4.1. El Manual de Procedimientos de Banco Santander de 2004.2 el Tríptico
1

F 561 y 562 CD, obrante al Tomo 2, Documentos 29 y 34.
Fols. 922 al 938 -tomo 3- y Fol. 562 CD -tomo 2- Doc. 8/Documentación VS/20081030Primer requerimiento 200806960/Anexo III/ Manual_l-pdf.
5
2

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informativo3, la Circular 69/2007 de 19/9/20074 y el informe de la CNMV de
21/7/20145.
Los datos más relevantes que se extraen de ellos son:
- Al autorizar la comercialización de cada nuevo producto financiero el
Comité de Nuevos Productos habría de establecer el tipo de clientes
habituales a los que podría dirigirse y la cualificación especial exigida a los
comercializadores en función del concreto producto.
- BS consideraba los VS productos complejos por la existencia de derivados
implícitos en su estructura (es decir, que su valor se basa en el precio de
otro activo subyacente, como pueden ser acciones o un índice bursátil).
- Para los casos en los que previamente a suscribir la orden de compra de
los VS los clientes hubieran suscrito manifestaciones de interés en ellos, la
Unidad de Control -Medios y Costes- debía adoptar las medidas necesarias
para que al firmar la orden de compraventa hubieran tenido a su disposición
toda la documentación que no hubieran tenido previamente al suscribir la
manifestación de interés. La misma División de Medios y Costes habría de
comprobar la disponibilidad de la documentación, en tiempo y forma, en los
puntos de venta; supervisar las tareas desarrolladas por la Red en ejecución
de los Planes de control de Campaña y controlar el adecuado cumplimiento
de los requisitos de comercialización.
- La comunicación interna de los requisitos de información y
comercialización sobre cada producto financiero habría de realizarse
mediante Circular del Área de Organización, Servicios y Operaciones,
debidamente revisada por otros departamentos de la entidad como el
Comité de Nuevos Productos.
- Fue el Director del Área de Operaciones y Servicios quien impartió
instrucciones a través de la Circular 69/2007. La misma recogía la
valoración de las acciones, en el proceso de conversión, al 116% de la
media aritmética de la cotización media ponderada de la acción; la ausencia
de garantía alguna de percibir remuneración; la obligatoriedad de que la
orden de suscripción fuera firmada con conocimiento y entendimiento de las
3

Fol. 562 CD -tomo 2- Doc.S/Documentación VS- Primer requerimiento 20080696-Primera
respuesta requerimiento 20080696/Anexo I7tripti_l.pdf.
4
Fol. 965 al 981(Doc. 18)-tomo 3- y Fol. 562 CD -tomo 2- Doc. 8/Documentación
VS/20081030-Primer requerimiento 200806960/Anexo II/ circul_l.pdf
5
F. 561 y 562 CD -tomo 2- Docs 3 y 23

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características

de

los VS, sus complejidades

y

sus

riesgos;

y la

obligatoriedad de que se entregara a los suscriptores el tríptico informativo
de la Nota de Valores.
- Los productos financieros calificados como "amarillos" (caso de los VS)
podrían destinarse eventualmente a los clientes de Banca de Particulares si
los comerciales consideraban que por sus características se ajustaban al
perfil de riesgo e inversión de los concretos clientes. VS había sido calificado
por la entidad como "amarillo" sin oposición de la CNMV.
- El periodo en el que las oficinas podían formalizar operaciones de
suscripción de los VS comprendía desde el 20/9/2007 hasta el 2/10/2007.
4.2. Los correos electrónicos y comunicaciones internas del banco sobre
segmentación de clientes en Banca Privada, Personal y de Particulares6, de
los que resulta que esta última incluía en general a los clientes con
patrimonio inferior a 200.000 €.
4.3. El acta del Comité Global de Nuevos Productos,, los informes de las
Áreas de Operaciones y Servicios y de Banca Comercial y el Borrador de la
emisión de VS de 4/9/07, previos al inicio de la suscripción de los VS7. De
ellos resulta:
- que fue el departamento de Equity Capital Markets el que preparó la
documentación

precisa para la reunión del Comité Global de Nuevos

Productos de 13/9/2007 en la que se aprobó el producto,
- que la Circular debía publicarse previamente a la comercialización dando a
conocer los aspectos de operativa e instrucciones que afectaran a las
oficinas,
- que en el público objetivo de los VS se incluían empresas e instituciones.

6

Fol. 562 CD -tomo 2- Doc. 8/Documentación VS/2081030-Primer Requerimiento
20080696/ Segunda respuesta req2008069606 por mail/RV Requerimiento CNMV.msg y,
CRITER-l.PPT
7
Acta del Comité Global de Nuevos Productos de 13/9/07 Fols. 957 al 961 -tomo 3- unido
por prov de 30/7/14.
Informes de las áreas de Operaciones y Servicios y de Banca Comercial, f. 5140 y 5141 tomo 11- unidos por providencia 18.5.15.
Informe del Opto de Equity Capital Markets, f. Fol. 6131 a 6136,- tomo 13- unido por prov.

de 6/7/2015, fol. 6171 -tomo 13.
Borrador de la emisión de valores de Santander de 4/9/07 Doc. 1, fol. 6131-6136 - tomo

137

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4.4. Las Manifestaciones de interés y las comunicaciones internas relativas a
ellas una vez comenzado el periodo de suscripción8. Las manifestaciones de
interés no podían recogerse más allá del 20/9/2007 y era preciso que
fueran ratificadas mediante la firma de la Orden de suscripción de los VS.
En el sistema informático no sería preciso grabar la orden de suscripción
cuando previamente hubiera habido manifestación de interés, realizándose
automáticamente el vuelco de manifestaciones no revocadas.
4.5. La publicidad de los Valores Santander9. La publicidad que se colocó en
oficinas los anunciaban, al menos desde el 11/9/2007, como una gran
oportunidad; y la que fue remitida por su Director a concretos clientes de
Banca de Particulares adjuntaba folleto informativo.
4.6. Las operaciones de compraventa que resultan de las órdenes en papel
y las reflejadas en Supernet, información sobre la que hizo la acusación
particular el cuadro comparativo que obra en f. 4974 a 4978 -tomo 11-. En
escrito de 3/6/1510 (prov. de 9/6/15) BS explicó a qué obedece la alteración
de los Excel "Valores Santander 7000.xls" denunciada por las acusaciones11,
que ha resultado ser solo aparente ya que el documento Excel ordena los
registros

de

operaciones

por

número

de

cuenta

bancaria

y

no

cronológicamente.
4.7. El Informe Anual de 2007 aportado por la acusación particular12, que
describe la "Operación ABN AMRO" y explica la reforma del Manual de
Procedimientos para la venta de productos financieros de 2004 a raíz de las
Directivas de Mercados de Instrumentos Financieros MIFID. Este informe
8

Manifestaciones de interés, Anexos: 21 Fols. 1996; 22 fol. 2019; 33 fol. 2175; 34 fol.
2181; 42 fol. 2352; 43 fol. 2365; 50 fol. 2416; 60 fol. 2545; 61 fol. 2551; 62 fol. 2553; 63
fol. 2555; 64 fol. 2557; 65 fol. 2559; 66 fol. 2561; todos ellos presentados con escrito de
1/9/14 -tomo 5.
Comunicaciones internas: Fol. 562 Cd -tomo 2- Doc. 8/Documentación VS/ Primer
Requerimiento20080696/ Primera Respuesta req 20080696/Anexo II/MAILIN-l.PDF y
NOTAIN-1.PDF y, Fols. 1206 al 1211 Doc. 43 adjunto al escrito 14/7/14 del B. Santander tomo 3 9
Fol. 562 CD - tomo 2- Doc. 8/20081030-Primer requerimiento 2008069606/Primera
Respuesta requerimiento 2008069606/Anexo I/Publicidad.pdf y CARTAS-1.PDF
10
Fols. 5530 al 5580 -tomo 1211
Fol. 4966, pag 3 del escrito de 21/4/2015 presentado por la acusación particular fols.
4964 al 4983 -tomo 1112
Consta en CD. s/foliar presentado junto escrito el 23/1/15 fols. 4275 al 4279 -tomo 9-.

 •á'üfí

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abunda en la tarea que tenía el Comité Global de Nuevos Productos en los
procesos relacionados con la aprobación de nuevos productos13.
4.8.

Las reclamaciones

individuales

comercialización de los VS.
Ha sido determinante

ante

para valorar

la CNMV derivadas
los

hechos

la

de la

abundante

documentación remitida por la CNMV a requerimiento del Juzgado relativa a
reclamaciones individuales contra BS fundadas en posibles irregularidades
en la venta de los VS14. De esta documentación resulta que hubo casos (los
menos) en los que la CNMV declaró que no podía concluir que hubiera
habido una actuación incorrecta por parte de BS. También alguno en el que
el afectado reclamante fue empleado -con poderes durante varios años- del
banco, lo que no se corresponde con una situación de ignorancia financiera.
Junto a los casos anteriores, en la mayor parte de las reclamaciones
individuales formuladas la conclusión de la CNMV fue favorable a los
reclamantes. Así, consta que consideró que la entidad bancaria no aplicó
otro mecanismo para determinar el perfil del cliente más allá del juicio
subjetivo del comercial que atendió a cada uno, "sin que haya quedado
acreditado

la

forma

o

los

criterios

seguidos

por

la

entidad,

independientemente de ese juicio subjetivo, para concluir que los VS se
ajustaban a su perfil de riesgo e inversión". También de las Reclamaciones
individuales resulta que BS no aportó documentación que permita concluir
que para la concreta comercialización de los VS estableciera relación jurídica
de asesoramiento en materia de inversión con diversos clientes. El
asesoramiento no resultaba prescindible por el hecho de que el cliente
hubiera

suscrito

previamente

otros

productos

financieros

como

participaciones preferentes ya que -en el caso examinado por la CNMV- sus
características, naturaleza y grado de exposición a riesgo no proporcionaban
a BS información suficiente para considerar adecuados los VS a su perfil
inversor. En algunos casos el expediente individual concluyó que la orden de
13

Informe nota anterior apartado "Adaptación a la Directiva de Mercados de Instrumentos
Financieros (MiFID) y comercialización de productos financieros (págs. 345 -346)
14
DVD n°l s/foliar -tomo 11- que adjunta escrito CNMV de 17/4/15, en fols. 4962-4963:
R/10889/2012-IF, R/1151/2012-IF, R/1780/2012-IF, R/10741/2012-IF, R/4403/2012-IF,
R/5867/2012-IF,
R/1762/2009-IFR/6468/2012-IF,
R/8298/2012-IF,
R/5987/2012-IF,
R/1207/2012-IF y DVD n° 2: R/1492/2014-IF.
9

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suscripción de Valores carecía de firma o que no identificaba el emitente de
los Valores. En otros, que la entidad no disponía de información sobre los
reclamantes que le permitiera valorar la adecuación del producto financiero
a su experiencia o perfil inversor. El propio BS confirmó a la CNMV -como
los imputados confirmaron en su declaración en el Juzgado-, que la
valoración de la adecuación del producto al perfil de riesgo e inversión del
cliente se efectuaba por el comercial "a partir de la información obtenida
por éste". Entre las conclusiones recogidas en el expediente se encuentran
la de que el Banco no informó al cliente de las características y riesgos del
producto en tiempo y forma adecuados y la de que la actuación del banco
fue incorrecta por haber recabado la firma de la orden de suscripción de los
VS antes de que se registrase en la CNMV la Nota de Valores de la emisión.
4.9. La documentación relativa a concretas ventas de VS aportada al
Juzgado por los afectados.
Mediante providencia de 18/8/15 se unió denuncia de nuevos
afectados por los VS cuya reclamación había sido estimada en su día por la
CNMV, aunque no por el Juzgado de Primera Instancia15. La contradicción
entre ambas decisiones es solo aparente según indican los afectados,
considerando que en el procedimiento civil no se investigó la emisión de los
Valores ni la conducta de los responsables del banco y del comercial que se
los vendió (el denunciante menciona al subdirector y un comercial además
de a los directivos del banco como responsables de los hechos). La CNMV
consideró que BS no tenía información bastante del cliente con carácter
previo a ofrecerle el producto, que la orden de compra de los valores tenía
defectos (porque no identifica al emisor de los valores) y que no informó al
cliente de las causas de no ejecutar la conversión que éste le había pedido.
En escrito unido mediante providencia de 31/7/201516 BS hizo
alegaciones sobre las que deben efectuarse algunas puntualizaciones. La
primera se refiere a la admisibilidad de que la fase de colocación incluyera
al sector de Banca de particulares, que la sentencia citada confirma. Pese a
15

Fols. 6415 al 6420 (R/2073/2009IF) y fols. 6424 al 6433 sentencia n° 62/15 dictada el
13/3/15 en PO 69/14 del Juzgado de Primera instancia n° 20 de Madrid, ambos documentos
obrantes al tomo 13.
16
Fols. 6301 a 6309 -tomo 13-

10

 FISCALÍA ESPECIAL CONTRA LA
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lo que se deduce del escrito de Banco Santander (pág. 6), la Fiscalía nunca
ha informado en el sentido de que los VS no se pudieran comercializar a
particulares. Lo relevante es que al comercializar el producto a particulares
debía seleccionarse al destinatario de la oferta y para ello resultaba
necesario contar con información sobre la situación financiera, experiencia
inversora, etc... de las personas a las que ofrecía el producto. En segundo
lugar, la regularidad de las aplicaciones entre clientes del Banco sí
constituye parte del objeto de la investigación, al margen de que se
canalizaran bancariamente de distinto modo o en distinto momento, como
se anticipaba en el apartado 2°. El escrito de BS considera excluida de la
investigación la fase posterior a la inicial colocación de los VS -entre los
meses de septiembre y octubre de 2007-, y al hacerlo incluso -pag 7- cita el
informe del Ministerio Fiscal de 23/12/14, pero debe recordarse que este
informe precisamente se refiere a "/a comercialización de los Valores" y tal
cosa comprende tanto la venta inicial como la posterior.
4.10. Las declaraciones de imputados y testigos. Los perjudicados
ratificaron los hechos denunciados y de sus declaraciones resulta la
trascendencia del papel desempeñado por el personal de cada concreta
sucursal en la venta de los VS. Los imputados y los testigos propuestos por
BS relataron que el sistema de información a los clientes era una "cadena
de formación de formadores" que no ha tenido más acreditación que las
citadas declaraciones personales.
4.11 Determinadas órdenes de compraventa de los VS originales aportadas
por BS e incorporadas (tomo 15) a petición de las acusaciones particulares.
De algunas destaca la existencia aparente de anotaciones manuscritas
hechas sobre la fecha que constaba en la impresión mecánica. Se trata de
las siguientes:
-

Manuel Muñoz y María Ángeles Azora (consta la fecha 20/9/07 pero el
2 es manuscrito, sin que conste con claridad si la fecha original era
20/9/07 o 10/9/07).

-

María Luisa Diez Rubio (consta la fecha 24/9/07 pero el 2 es
manuscrito, sin que conste con claridad si la fecha original era
24/9/070 14/9/07).

11

 FISCALÍA ESPECIAL CONTRA LA
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ORGANIZADA

-

Vicente Diez Aransay (consta 26/9/07 pero el 26 es manuscrito, sin
que conste con claridad si la fecha original era 26/9/07).

-

María del Carmen Navarro, en el que la fecha es 24/9/07 pero el 2 es
manuscrito, sin que conste con claridad si la fecha original era
24/9/07 o 14/9/07.

-

Ricardo Valgañón y Catalina Gómez, en la orden pone 26/9/07 pero el
26 es manuscrito sin que conste con claridad si la fecha original era
26/9/07.

-

María Vega, en la orden pone 22/9/07 pero el 2 es manuscrito, sin
que conste con claridad si la fecha original era 22/9/07 o 12/9/07.
Luis Miguel Arciniega y María Luz Abellán Barruso, en cuya orden
pone 27/9/07 pero el 2 es manuscrito, sin que conste con claridad si
la fecha original era 27/9/07 o 17/9/07.

-

Claudio Cañas y María Pilar Diez, en cuya orden pone 24/9/07 pero el
2 es manuscrito, sin que conste con claridad si la fecha original era
24/9/07 o 14/9/07.

BS aportó al tiempo que estas órdenes las de María Luisa Espinosa,
Manuel Peña y Francisco Rueda, las cuales no tienen anotaciones al reverso.
No aportó la de José Regueira por no haberla localizado y argumenta que no
tiene obligación de conservar los documentos más de seis años. Debe
recordarse, sin embargo, que antes de que transcurrieran seis años desde
las operaciones de los VS (en este caso, de 2007) entró en vigor la Ley
10/2010 de 28 de abril que amplió a diez años el plazo de preceptiva
conservación (art. 25). Conforme a las DT2a y DD de la Ley 10/2010 y art.
2.2 del Código Civil la Ley 10/2010 sería en lo sucesivo la ley aplicable y el
BS debía conservar dicho documento.
De las citadas órdenes hay por tanto un grupo en el que podrían
haberse realizado anotaciones manuscritas, órdenes que fueron suscritas en
la sucursal de BS 1084 ubicada en Santo Domingo de la Calzada (La Rioja),
la misma en la que se produjeron los hechos de las que fueron DP
1087/2015 del JI 47 de Madrid y a la que se refiere también el listado de
12

 *<
FISCALÍA ESPECIAL CONTRA LA
CORRUPCIÓN Y LA CRIMINALIDAD
ORGANIZADA

operaciones unido mediante providencia de 3/2/2016. Esta circunstancia
determina la procedencia de remitir la investigación de los hechos ocurridos
en la sucursal de Santo Domingo de la Calzada al Juzgado Decano de los de
Haro por ser territorialmente competente.
A salvo específica valoración de los hechos que afectan a esta
concreta sucursal, de lo expuesto hasta el momento sobre las diligencias
practicadas resulta la confluencia de circunstancias que confirman y otras
que descartan los hechos denunciados en las DP. Por ello resulta necesario
profundizar en la jurisprudencia aplicable al caso, el estado de las demás
actuaciones penales, civiles y administrativas vinculadas al actual proceso y
la valoración que se ha hecho de los VS en los órdenes jurisdiccionales civil
y administrativo. Esta labor se realiza en los siguientes apartados, en
especial del 6° a 10°.

5°. Las operaciones de compraventa de VS en 2008 y 2009.
En la valoración de estas operaciones incide el hecho de que se
hicieron cuando ya existía una normativa específica dirigida a la mayor y
mejor protección del inversor, no solo europea (la Directiva MIFID) sino ya
traspuesta en la LMV (Ley 47/2007). Aunque el objeto del proceso penal no
es el cumplimiento de la obligación de evaluar la adecuación de los VS al
perfil del cliente, lo cierto es que ese dato influye en la valoración de la
conducta investigada, puesto que si BS no disponía de información sobre el
perfil del cliente o no evaluaba el mismo difícilmente podía aplicar criterios
de selección de los eventuales destinatarios de la oferta. Debe recordarse
que esta selección deviene relevante

porque los VS eran

productos

complejos en atención a la existencia de derivados implícitos en su
estructura17. Ahora bien, la falta de criterios de selección por parte de la
cúpula de BS no necesariamente supone un engaño masivo sobre las
condiciones reales del producto.

17

Fol. 562 CD -tomo 2- pag 332 del expediente de CNMV y 11 de su Doc 23 y Doc. 8/
Documentación VS/ 20090723_Cuarto Requerimiento/ Respuesta/
2009110463_26.08.09_Respuesta.pdf

13

 FISCALÍA ESPECIAL CONTRA LA
CORRUPCIÓN Y LA CRIMINALIDAD
ORGANIZADA

El análisis en sede penal de estas operaciones revela, entre otros, los
siguientes datos:
5.1.

Según información

proporcionada por BS el sistema

normal de

transmisión de las órdenes de aplicación de VS -por orden cronológico- era
el routíng a Santander Investment Bolsa SVB SA. Las órdenes eran
recibidas en el aplicativo de Parquet y Renta Fija de SVB y una vez
ejecutadas en el mercado se asignaban a los clientes18.
En el expediente de la CNMV obra la Orden Ministerial cuyo origen es la
detección, en el Mercado Electrónico de Renta Fija, de 91 aplicaciones sobre
VS por un importe efectivo total de 48.000.000 € que afectaron a 3.300
clientes. Todas las aplicaciones -salvo 11- se realizaron a precio del 100%
pese a que en casi todos los casos el precio de referencia de las operaciones
cruzadas en el Mercado estaba en niveles inferiores. Conforme al doc. 23,
en la mayoría de los casos las operaciones se casaban entre clientes de la
misma sucursal del banco o de sucursales de la misma zona geográfica. En
la mayoría de las aplicaciones analizadas se perjudicó a los clientes porque
compraron VS a precios superiores a los del mercado19, estimándose el
perjuicio (la diferencia entre el precio de mercado y el precio superior de
compra) en 14.000.000 €. Esta cuantía ya fue parcialmente compensada
por el Banco (10.140.000 €).
Por la actuación relativa a las aplicaciones de VS entre clientes se
impuso al BS una sanción por infracción muy grave que ha sido confirmada
por la SAN (Sala de lo Contencioso Administrativo)

de 1/7/201520 con

invocación de los arts. 79 bis 7 LMV y 74 del RD 217/2008, a diferencia de
la sanción que fue impuesta por las actuaciones del Banco en la inicial
colocación de los VS -por infracción grave-, que la SAN ha dejado sin efecto.
La AN en su sentencia analiza la remisión de información a los clientes
sobre su cartera de valores, la gestión de los conflictos de interés que se
18

Fol. 562 CD - tomo 2 - Doc. 8/ Documentación VS/ Primer Requerimiento 20080696Primera Respuesta requerimiento 20080696/2008113555.pdf.
19
Fol. 562 CD - tomo 2-. Doc. 23 pág 333 del expediente de la CNMV (12 del documento).
Y Doc 35 pág 630 del expediente de la CNMV (13 del documento).
20
Procedimiento Ordinario 340/2013, sentencia de 1/7/2015 de la Sala de lo Contencioso
Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional. Fols. 4897 a 4898 -tomo 10- y
6310 al 6329 -tomo 13-.

14

 4
A

FISCALÍA ESPECIAL CONTRA LA
CORRUPCIÓN Y LA CRIMINALIDAD
ORGANIZADA

produjeron entre los clientes del Banco y la evaluación de la conveniencia
para el inversor en VS a través del mercado secundario. De estas tres
conductas tienen trascendencia para su valoración en sede penal solo las
dos últimas en la medida en que fueron la plasmación de la "ideación y
planificación para comercializar aquellos difusos y dudosos productos
financieros", como recuerda el AAN de 8/9/201521 al circunscribir el objeto
de las actuales DP en consonancia con anteriores resoluciones. La SAN
confirma la consideración que respecto de las aplicaciones de VS se alcanzó
en el expediente sancionador. Considera que BS no cumplió las exigencias
legales. En lo que aquí atañe, destaca de la sentencia la referencia al test
de conveniencia, que hasta el 30/6/2009 se obvió con una cláusula en la
que informaba al cliente de que la entidad no tenía "obligación de evaluar la
conveniencia o adecuación de la (operación) a su perfil de cliente...", lo que
conecta con el dato de que entre el 1/1/2008 y el 30/6/2009 se realizaron
25.601 operaciones de compra sobre VS por importe de 1.085.000.000 €.
Se da, en consecuencia, la circunstancia de que el Banco no cumplió la
obligación de recabar información del inversor y ello le impedía hacer
respecto del mismo

una adecuada evaluación,

no obstante lo cual

comercializó el producto VS.

5.2. Como se dijo anteriormente, las aplicaciones se hicieron en buena
parte por el nominal y no a precio de mercado, con el consiguiente perjuicio
para el comprador. Esta situación se debió, según el BS22, a una mala
interpretación por parte de algunas oficinas de las instrucciones operativas
que el Área de Tecnología y Operaciones de Banca Comercial España dirigió
a todas las Direcciones territoriales de la red sobre cómo realizar
compraventas de VS. También el imputado Sr Fontechá manifestó en su
declaración de fecha 25/5/15 que ese precio de venta se debió a un error
en la red comercial. Sus explicaciones resultaron complementadas por
escrito del BS unido mediante providencia de 6/7/2015.

21

Fols 6464 a 6470 -tomo 13- Auto 374/15 de 8 de septiembre de 2015 de la Sala de lo
Penal (Sección Cuarta) de la Audiencia Nacional, Rollo n° 397/15.
22
Escrito del Banco Santander de 26.8.09 obrante en Fol. 562 CD - tomo 2- Doc 8 CNMV/
documentación VS / Cuarto Requerimiento / Respuesta /
2009110463_26.08.09_Respuesta.pdf

15

 FISCALÍA ESPECIAL CONTRA LA
CORRUPCIÓN Y LA CRIMINALIDAD
ORGANIZADA

Examinada la documentación aportada por BS junto con el referido
escrito, se comprueba que lo que aporta BS es un "borrador sujeto a
revisión" cuya fecha no consta. Para las órdenes de compraventa de VS
posteriores al cierre de la fase de colocación (2/10/2007) el Área de
Tecnología y Operaciones de Banca Comercial de BS remitió unas
instrucciones sobre el canal de venta y el precio23. Estas instrucciones se
difundieron a toda la red de sucursales, Direcciones territoriales y de zona,
Directores de particulares y empresas, Centro de Atención a Usuarios, etc..
Sin embargo, en dicha documentación no se mencionan los destinatarios del
producto ni hay referencia a información del perfil de los clientes obtenida
por parte del BS. Por otra parte, las explicaciones aportadas en sede judicial
sobre el canje y las instrucciones documentadas que sobre el mismo se
impartieron a la red comercial no concuerdan. Se refieren solamente al mes
de noviembre de 2007 pese a que las aplicaciones se hicieron no sólo en
ese mes sino en todo el 2008 y el 2009 y en los correos electrónicos que
han sido aportados el motivo que se invoca para distribuir información a la
red comercial es "diferenciar las aplicaciones de las operaciones de mercado
al 100%"24.
5.3. En escrito de alegaciones de 21/4/201525 una acusación personada
consideraba que la entidad bancaria, "al saltarse la regulación (crea) un
mercado paralelo al Mercado de Renta Fija en la Bolsa de Madrid, en el que
se cotizaban los Valores Santander alterando

con ello, el precio de

cotización de los Valores Santander en el mercado oficial" y que "creó un
mercado de VS paralelo al mercado oficial en su propio beneficio para evitar
la caída de la acción del Santander."
La CNMV tiene entre sus funciones la de vigilar la correcta formación
de precios en los mercados de valores y tuvo conocimiento

de las

Aplicaciones realizadas sobre VS, no obstante lo cual en ningún caso el
expediente sancionador que tramitó menciona que las mismas hayan tenido
consecuencias de alteración del precio de cotización. Resulta muy
improbable que actuando sobre el Mercado de Renta Fija "Valores
23

Fol. 6137 - tomo 13- (correo de 19.11.07).

24

Fol. 6138 - tomo 13- (correo de 15.11.07)
Folios 4964 a 4983 - tomo 11-

25

16

 FISCALÍA ESPECIAL CONTRA LA
CORRUPCIÓN Y LA CRIMINALIDAD
ORGANIZADA

Santander" se pueda influir sobre la cotización de las acciones de BS en el
IBEX por dos motivos. Uno de ellos es la distinta dimensión de ambos
mercados. Mientras que en el IBEX se intercambia diariamente una media
de más de 40 Millones de acciones, en el Mercado de Renta Fija de Valores
Santander no se superan los 250.000 títulos equivalentes en acciones del
BS, por lo cual resulta difícil que influyendo en la cotización de VS se pueda
influir en la cotización de las acciones del BS. También resulta improbable
que con aplicaciones sobre VS que afectan a un pequeño porcentaje del
importe total negociado en el Mercado de Renta Fija de VS pueda influirse
en la cotización de estos26.
Puede, en consecuencia, descartarse una conducta de manipulación de
precios constitutiva de delito.

6°. La valoración de la CNMV.
La infracción que detectó la CNMV en la inicial colocación de los
Valores se calificó como grave, no muy grave. A pesar de que la valoración
en sede administrativa no sea vinculante en la actual sede penal, no puede
dejar de atenderse a los datos que esta valoración ofrezca teniendo en
cuenta la vinculación entre la naturaleza sancionadora penal y
administrativa27. La infracción muy grave detectada en este caso en el
ámbito administrativo no necesariamente implica la consideración de la
conducta como delito, pero a la inversa si la infracción no reviste la máxima
gravedad en el ámbito administrativo difícilmente puede ser delito,
especialmente cuando la información manejada en ambos órdenes
jurisdiccionales (penal y administrativo) sea similar. Por otra parte, la SAN
de 1/7/2015 antes citada -resolutoria de recurso contencioso administrativo
contra las decisiones de imposición de sanciones a BS- declara incluso su
regularidad en el ámbito administrativo. Esa apreciación, al margen del
26

Fol. 562 CD - tomo 2-. F 633 del expediente de la CNMV y 16 de su Doc 35.
Sobre la vinculación de la normativa administrativa sancionadora y la normativa penal se
refiere la Circular 4/2013 de la FGE con cita de la doctrina ya contenida en STC n° 18/1981,
de 8 de junio y reiterada, entre otras, STC de 16-3-2015 Sala 2a, n° 54/2015, BOE 98/2015,
de 24 de abril de 2015, rec. 2603/2013 (Pte: González Rivas, Juan José).
27

17

 FISCALÍA ESPECIAL CONTRA LA
CORRUPCIÓN Y LA CRIMINALIDAD
ORGANIZADA

tenor de la sentencia firme que en su día se dictara por el Tribunal
Supremo, evidencia una valoración jurídica por parte de la Audiencia
Nacional que se compadece mal con la claridad de la antijuricidad de la
conducta que debe poder apreciarse en el ámbito penal.
La SAN (Sala de lo Contencioso Administrativo)

de

1/7/2015

considera, en relación con la inicial colocación de los VS:
- Que la normativa aplicable al lanzamiento al mercado de los VS no
imponía a BS la obligación de desarrollar protocolos adicionales a los
que ya existían, o documentar de forma determinada los análisis
comerciales realizados ni elaborar un test de conveniencia con un
contenido predeterminado.
-

Que la obligación prevista en el art. 79 e) de la LMV se cumplía con la
emisión por el comercial de un juicio sobre idoneidad del cliente.

-

Que el porcentaje de suscriptores fue del 40% procedente del
segmento Banca de particulares pero tal dato debe precisamente
vincularse a otro y es que Banca de particulares constituye un 90%
de los clientes de BS, de lo que deduce la Sala que sí hubo una
selección de clientes en la comercialización del producto.

-

Que la cautela establecida en el Manual de Procedimientos respecto a
la eventual distribución de los productos complejos a los clientes de
banca de particulares no puede identificarse con una restricción
absoluta para su contratación.

-

Que lo preceptivo es que en la comercialización constase el juicio del
comercial y el cliente firmara Anexo manifestando conocer los riesgos
de la inversión, lo cual sí se ha cumplido.
En nuestro informe de 23/12/2014 indicábamos como una de las

cuestiones que habrían de comprobarse la relativa a las Manifestaciones de
interés en suscribirjos VS recogidas antes del periodo de suscripción de los
mismos: "Como quiera que en los informes del expediente se hace
referencia al análisis por muestreo, no consta si la CNMV tuvo acceso a (...)
las Manifestaciones de Interés". De las diligencias practicadas a lo largo del
año 2015 también esta duda ha quedado despejada, pues hubo
Reclamaciones individuales respecto a operaciones en las que se

18

 ¥

A
FISCALÍA ESPECIAL CONTRA LA
CORRUPCIÓN Y LA CRIMINALIDAD
ORGANIZADA

formalizaron Manifestaciones de interés. De ellas señala la CNMV: "Medíante
este documento se manifestaba el interés en conocer las características
detalladas de esos valores tan pronto como su folleto fuese aprobado por la
CNMV y se indicaba la cantidad estimada que se destinaría a esa inversión
(...) También se indicaba expresamente que ese documento no era una
orden de suscripción;" por lo que aunque no estuviera firmada "no se
entiende necesario hacerlo para suscribir finalmente el producto".28 En
consecuencia no atribuye trascendencia, a los efectos que nos ocupan, a la
presencia de las manifestaciones de interés en los VS con carácter previo a
su suscripción.
En cuanto a las compraventas de VS con posterioridad a su inicial
colocación la CNMN analizó las operaciones con carácter general y también
recibió

Reclamaciones

individuales sobre

casos concretos.

Entre las

Reclamaciones remitidas por la CNMV a requerimiento del Juzgado Central
figuran varias relativas a estas operaciones dirigidas a ser realizadas en el
mercado secundario. En sus contestaciones a dichas Reclamaciones
individuales la CNMV consideró que BS no había acreditado tener
información

suficiente de los clientes

como para poder

conveniencia de los VS para ellos, ni haberles informado

apreciar la
sobre las

características y riesgos de dicho producto financiero. En algunos casos
confirmó otros hechos como la falta de acreditación de autorizaciones o
apoderamientos para contratar

los VS29. Y en general consideró esa

actuación del banco, llevada a cabo en 2008 y 2009, constitutiva de
infracción muy grave y merecedora de una sanción que ha sido confirmada
por la SAN de 1/7/2015 ya citada.
La labor y conclusiones de la CNMV tienen una trascendencia
extraordinaria por su propia naturaleza y funciones como órgano de control.
Las valoraciones volcadas en el expediente sancionador resultan, a juicio del

28

Reclamaciones individuales CNMV adjunto al escrito obrante en fols. 4962 y 4963 sobre
manifestaciones de interés -tomo 11- obrantes en DVD n° 1 (s/foliar) R/747/2008IF, y DVD
n° 2 R/7304/2013IF
29
Reclamaciones individuales CNMV obrantes en el DVD n°l (s/foliar) adjunto al escrito
obrante en fols. 4962 y 4963 del tomo 11: R/3341/2012-IF, R/2880/2012-IF, R/1780/2012IF, R/2825/2012-IF, R/2787/2012-IF, R/1585/2012-IF, R/1543/2012-IF, R/0846/2011-IF,
R/1780/2012-IF, (Informes finales)

19

 FISCALÍA ESPECIAL CONTRA LA
CORRUPCIÓN Y LA CRIMINALIDAD
ORGANIZADA

Fiscal, corroboradas por las Reclamaciones individuales en las que se
examinan casos concretos. La valoración penal de la actuación de la cúpula
directiva del banco debe centrarse en las directrices impartidas para el
lanzamiento del producto VS a su clientela. Sobre esta cuestión la CNMV sí
entendió claramente generalizada la falta de fijación y difusión de criterios
para determinar el perfil del cliente dejando plenamente dicha
determinación al juicio del comercial. A partir de ahí los datos muestran la
diversidad de comportamientos y resultados que ofrece la casuística. Así, en
una de las Reclamaciones analizadas por la CNMV30 ésta, junto a esa
conclusión general que se acaba de exponer, señala la advertencia que
debió suponer para el cliente el tener que firmar un contrato de
administración y depósito de valores, pues ello resulta condición
inexcusable para adquirir valores negociables pero no para contratar
depósitos bancarios. En consecuencia, la necesidad de firmar contrato de
administración y depósito de valores debiera haber sido indicio de que lo
que se estaba contratando no era una imposición a plazo ordinaria.

7°. El delito de estafa que se investiga. Error con relevancia
penal o civil.
Como ya señalaba nuestro informe de 23/12/2014 es esencial a los
efectos de la actual instrucción la concreción del tipo o tipos delictivos en los
que pudieran ser subsumibles los hechos. El AAN de fecha 13/6/201431
establecía claramente el delito de estafa como aquel que sería objeto de la
instrucción cuando, estimando recurso de los querellantes, dejó sin efecto el
sobreseimiento acordado.
Conviene, por tanto, recordar la doctrina jurisprudencial sobre el
delito de estafa.

30

R0747/2008 referenciada
InfFinalDirector_747.pdf

en

la

Nota

28,

pág

3

del

archivo

2008/

0747/

31

Auto n° 121/14 dictado por la Secc. 4 de la Sala de lo Penal de AN en el rollo de apelación
114/14 obrante en Fols. 434 - 446 del tomo 2.

20

 FISCALÍA ESPECIAL CONTRA LA
CORRUPCIÓN Y LA CRIMINALIDAD
ORGANIZADA

7.1. Sobre la omisión del control necesario
determinada posición en una organización.

por quien

ostenta

La STS de 5/2/201432 concluyó que, en el caso concreto, se había
producido una omisión de deberes de control necesarios por parte de quien
ostentaba la condición de director de la sucursal, condición que conlleva
posición de garante de la corrección y legalidad de las actividades de otros.
La Sala no solo apreció en dicho director de sucursal responsabilidad por
omisión punible, sino mediante su participación activa en la comisión del
delito; ciertamente no realizando la acción típica, pero sí creando las
condiciones imprescindibles para que la misma pudiera ser realizada por el
otro condenado (trabajador de la sucursal), confirmando en consecuencia
su condición de autor vía cooperación necesaria. La razón de este
pronunciamiento es que en la coautoría por cooperación necesaria no es
necesario que el coautor ejecute los actos típicos del delito, pues cabe una
división de trabajo, siendo lo relevante la calidad de su aporte al fin
delictivo común de suerte que sin su colaboración no hubiese podido
realizarse el delito -el condominio funcional del hecho-. La entidad bancaria
para la que trabajaba el condenado resultó igualmente condenada, si bien
como responsable civil subsidiaria.
7.2 Sobre la estafa consistente en un negocio jurídico criminalizado.
El TS ha descrito una variedad de estafa que33 "ex/ge la constancia de
la voluntad primigenia de Incumplir, como forma de engaño determinante
de la disposición patrimonial que sufre el perjudicado. (...) en esta figura
delictiva el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por
la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o
por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de que el contrato
aparente es el instrumento del fraude, que se vertebra, en consecuencia,
alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendo y no
dolo subsequens), cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de
incumplir la prestación que se deriva del contrato". El contrato aquí es, por
32

STS de 5/2/2014, Sala 2a, 99/2014, rec. 956/2013.
ATS de 5/10/2005 (n° 1996/2005, rec. 1091/2005) y STS Sala 2a, S 26-3-2013, n°
257/2013, rec. 1055/2012 Pte: Martínez Arrieta, Andrés

33

21

 FISCALÍA ESPECIAL CONTRA LA
CORRUPCIÓN Y LA CRIMINALIDAD
ORGANIZADA

tanto, aparente, constituye un instrumento disimulador o de ocultación del
propósito fraudulento.
7.3. Sobre la linde entre el engaño que puede tener consecuencias
solo civiles y el que da vida al delito de estafa.
Como explica la STS de 21/2/200634 la linde no siempre es fácil de
hallar en los casos en los que con finalidades lucrativas ilícitas el agente
muestra una voluntad seria de cumplir un contrato civil, cuando realmente
su voluntad es incumplirlo, enriqueciéndose con el cumplimiento esperado
de la otra parte. Las pautas de actuaciones que el TS proporciona son las
siguientes:
a) La valoración de la eficacia causal del engaño debe realizarse caso por
caso, calibrando las circunstancias y condiciones concretas de las personas
intervinientes, engañador y engañado, y los usos mercantiles aplicables.
b) Procede excluir, a su vez, la relevancia típica del engaño objetivamente
inidóneo cuando la representación errónea de la realidad captada por el
sujeto pasivo deriva de un comportamiento suyo imprudente, no inducido
por artimañas o ardides del sujeto activo.
c) Es perceptible

una evolución de la doctrina

desde una posición

objetivista, en la cual el engaño bastante sería el capaz de inducir a error a
una persona medianamente perspicaz, frente a otra predominantemente
subjetivista que pone el acento en la posibilidad e incluso en la obligación
en que se encuentra el sujeto pasivo de reaccionar diligentemente frente a
la mendacidad del activo.
d) Para conmensurar la eficacia del engaño hay que partir de que "el
engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos
defraudadores". Sería difícil considerar que el engaño no es bastante
cuando ha sido efectivo y se ha consumado la estafa.
e) No desaparece el engaño bastante que exige el tipo penal de la estafa
como elemento nuclear por el hecho de que los engañados tuvieran una
34

STS de 21/2/2006 Sala 2a, n° 167/2006, rec. 1886/2004.

22

 FISCALÍA ESPECIAL CONTRA LA
CORRUPCIÓN Y LA CRIMINALIDAD
ORGANIZADA

actuación más o menos diligente. El engaño puede quedar neutralizado por
una diligente actividad de la víctima, pero lo único que determinaría tal
comprobación sería la frustración del comienzo delictivo engañoso del autor,
que constituiría en ese caso una tentativa del delito -acabada o inacabadapor parte de quien ha dado ya comienzo al "iter criminal". No podrá
descargarse en las víctimas la responsabilidad por no desplegar unos
resortes precautorios que se encuentran extramuros de lo que supone el
principio de confianza.
7.4. Sobre el deber de autoprotección del supuesto perjudicado cuya
desatención excluiría la tipicidad defraudadora del beneficiado.
Los límites de la exigencia de autoprotección y su determinación caso
por caso han sido reiterados por la STS 318/16 de 15/4/2016 en el sentido
de excluir relevancia penal en aquellos casos en los que la propia indolencia
y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en
el origen del acto dispositivo, porque en estos casos la falta de idoneidad
del engaño impide afirmar su relación causal con el acto dispositivo
perjudicial. La constatación de esa idoneidad debe hacerse caso por caso
concreto. Para que se estime inidóneo el engaño es preciso que el engañado
incurra en una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una
extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas. La ponderación del
grado de credulidad de la víctima no puede hacerse nunca conforme a
reglas generales estereotipadas y no se debe desplazar sobre la víctima de
estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de
autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en
otras infracciones patrimoniales.
7.5. Sobre la calificación del engaño en la compraventa de productos
financieros.
Diversos pronunciamientos judiciales deben ser tomados como
referente para adoptar una decisión sobre si los hechos tienen entidad
penal. Así, los AAN n° 416/2013 y 417/2013 (Sala de lo Penal) de 17 de
diciembre de 2013 que la Fiscalía ya invocó en informe de 23/12/2014 (fols.
4003 al 4015, tomo 9). En otro procedimiento despachado por la Fiscalía
23

 FISCALÍA ESPECIAL CONTRA LA
CORRUPCIÓN Y LA CRIMINALIDAD
ORGANIZADA

Especial, esta vez al término de la investigación -AAN de 27/4/2015, Rollo
de Sala 46/2015-, la Sala de lo Penal confirmó el auto de sobreseimiento
provisional de las Diligencias Previas acordado por el Juez Instructor. Al
resolver los recursos contra el sobreseimiento, la Sala tomaba en
consideración la situación económica que había al tiempo de los hechos
investigados y la complejidad

del producto

financiero

objeto de la

investigación. En cuanto a la situación económica, el Auto indica que estuvo
determinada por los problemas que tenían las entidades financieras en sus
balances, con activos inmobiliarios muy depreciados por la evolución del
mercado.

La complejidad

de

algunos productos

provocaba

que

su

rentabilidad oscilara según las ganancias o pérdidas del banco emisor o de
la entidad garante. La Sala concluye que no puede afirmarse que con
carácter general la nula rentabilidad fuera conocida de antemano, pues la
situación de insolvencia de las entidades solo se constató a raíz de una serie
de cambios legislativos y dio lugar a un largo proceso hasta que las
entidades financieras fueron saneadas. En este contexto es difícil encontrar
el elemento subjetivo de la estafa, que podría llegar a predicarse de todas
las entidades y todos sus directivos, "/o cual contraría el principio de
intervención mínima y el carácter fragmentario del derecho penal, habida
cuenta los instrumentos que ofrecen las leyes civiles y mercantiles para el
ejercicio de acciones por parte de los perjudicados. Cuestión diferente es
que en la concreta comercialización haya intervenido un concreto engaño
mendaz propio del delito de estafa. Todo ello aconseja (...) que este
conflicto se resuelva en vía civil, puesto que el dolo civil es de menor grado
que el penal, y también de diferente naturaleza (...) Además, las posibles
conductas irregulares de los administradores de estas entidades pueden ser
perseguidas dentro del ámbito propio de su función -Ley 26/1988 de 29 de
julio sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito-".
Al aplicar la doctrina anterior a los hechos objeto del actual
procedimiento y analizar el eventual engaño en la actuación de los
responsables de la entidad bancaria debe omitirse valoración de situaciones
posteriores que no fueran necesariamente previsibles. Como recuerda el TS
al enjuiciar un eventual delito de malversación en la compra de productos
financieros por parte de una entidad pública, "No es dable consideraciones
24

 FISCALÍA ESPECIAL CONTRA LA
CORRUPCIÓN Y LA CRIMINALIDAD
ORGANIZADA

ex post para ponderar el estado de conocimiento en el momento de
autos"35.
Tampoco parece que pueda concretarse el engaño en el dato de que
los VS se calificaran por la entidad como Valores convertibles sin serlo, pues
aunque se denuncia tal cosa por las acusaciones36, en el propio Resumen de
la Nota de Valores se describe el producto como Valores "necesariamente
canjeables por obligaciones subordinadas necesariamente convertibles de
Banco Santander" y la publicidad emitida por BS señalaba expresamente
que se podrían "convertir en acciones Santander".
Todo

lo

anterior

no

excluye

las

responsabilidades

civiles

o

administrativas por las deficiencias detectadas en la comercialización de los
VS ni la responsabilidad civil de BS derivada de eventuales delitos que
pudieran haber cometido concretos empleados de la entidad en la
comercialización de los VS, en atención a los deberes de control que pesan
sobre la misma en virtud de la normativa administrativa de protección de
los usuarios de servicios financieros37. Como destaca la STS de 7/9/2015,
"Entre la atipicidad o irrelevancia penal de una conducta y su licitud desde
el punto de vista de la globalidad del ordenamiento jurídico medía un
trecho. Hay conductas ilícitas (...) que pueden quedar fuera del ámbito de lo
punible (...). De la falta de trascendencia penal no puede derivarse sin más
la conformidad con el ordenamiento jurídico"38.

8°. La jurisprudencia sobre el error en el orden jurisdiccional
civil.
La sentencia de 18/11/201339 analizó desde la perspectiva civil la
contratación de los VS con cita de la doctrina jurisprudencial al respecto.
35

STS Sala 2a de 17-9-2015, n° 526/2015, rec. 492/2015 Pte: Palomo del Arco, Andrés.
Alegación octava del escrito de 20/10/2015, unido por providencia de fecha 23/10/15.
37
Así, en un supuesto análogo, STS Sala 2a de 28-1-2015, n° 42/2015, rec. 886/2014 Pte:
Ferrer García, Ana María.
38
STS Sala 2a de 7/9/2015 , N° 484/2015, rec N° 1765/2014 Pte. Del Moral García, Antonio.
39
Sentencia de 18/11/2013 del Juzgado de Primera Instancia n° 43, Barcelona, n°
214/2013, n° autos 435/2013. Con cita de los preceptos invocados, recuerda que para que el
error invalide el consentimiento "deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto
36

25

 FISCALÍA ESPECIAL CONTRA LA
CORRUPCIÓN Y LA CRIMINALIDAD
ORGANIZADA

Recuerda la diferencia entre el error y el dolo en los negocios, así como los
efectos de uno y otro, previstos en los arts. 1266, 1269 y 1270 del CC. En
aquel caso concreto se consideró relevante el hecho de que no estaban en
vigor en la fecha de la contratación las Directivas MIFID 2006/73 y
2004/39, lo que reconduce a la aplicación de la LMV en su redacción por Ley
44/2002, al Real Decreto 629/1993 y, en el ámbito de las condiciones
generales de contratación, a la Ley de Condiciones Generales de la
Contratación.
La Directiva MIFID (art. 27) vino a regular una serie de condiciones
necesarias relativas a la información que se facilita al cliente (tales como la
inclusión del nombre de la empresa de inversión, la indicación no sólo de los
beneficios potenciales del producto comercializado sino también de sus
posibles riesgos, la no ocultación o encubrimiento de puntos o advertencias
importantes...) debiendo ser suficiente la información suministrada y, en
especial, comprensible para cualquier integrante del grupo medio al que se
dirige o para cualquier probable receptor de la misma.
Conforme al art.

28 de la misma Directiva, debe garantizarse

especialmente la categorizacíón de los clientes a fin de que el modo de
prestar la información sobre un eventual producto financiero a contratar se
adecúe al perfil del cliente, debiendo proporcionarse cumplidos datos
tomando en consideración la situación y nivel de conocimientos del cliente,
informándole en especial de los riesgos conexos al instrumento financiero
de que se trate, incluido el de pérdida total de la inversión, la volatilidad del
precio de dichos instrumentos y el hecho de que un inversor podría asumir,
además del coste de adquisición de los instrumentos, compromisos

del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado
motivo a celebrarlo". Por su parte el dolo, que concurre "cuando con palabras o
maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar
un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho", solo si es grave produce la nulidad de los
contratos, puesto que el dolo incidental sólo obliga al que lo empleó a indemnizar daños y
perjuicios. La citada sentencia analizó en vía civil un supuesto de reclamación relativa a la
compraventa de VS y analiza la normativa sobre las cláusulas abusivas contenida en la
legislación sobre consumidores. "(•••) e/ Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas
integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y
obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su
ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las
cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes
que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato."

26

 FISCALÍA ESPECIAL CONTRA LA
CORRUPCIÓN Y LA CRIMINALIDAD
ORGANIZADA

financieros y otras obligaciones, incluidas obligaciones contingentes, como
consecuencia

de

operaciones con

dichos

instrumentos

(art.

31

y

concordantes de la Directiva MIFID): "(•••) en fin, la empresa que
comercialice cualquier instrumento o producto financiero, valorando las
características especiales y solvencia del cliente, deberá recomendar tan
sólo aquéllas operaciones que respondan a los objetivos de inversión de
dicho cliente y que el mismo pueda asumir, absteniéndose de aconsejar la
suscripción de cualquier producto que no se adecué a dicho perfil de
idoneidad y conveniencia".
La reciente STS 16/2/201640 de la Sala 1a recuerda que también con
anterioridad a la trasposición de la Directiva MIFID la normativa del
mercado de valores daba una destacada importancia al correcto
conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos
y servicios de inversión, y obligaba a las empresas que operan en ese
mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre
esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. "Estas
previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué
riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores
económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo,
accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan
sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones
del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y
solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes
frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su
celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se
realiza. El art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las
empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas
o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o
ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de
asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus
clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados (...) Por su
parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas
de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios,
40

STS 60/16 de 12/2/2016 (Sala 1a, rec. 2450/2012, Ponente Sancho Gargallo).

27

 FISCALÍA ESPECIAL CONTRA LA
CORRUPCIÓN Y LA CRIMINALIDAD
ORGANIZADA

desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del
mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el
ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los
intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen
funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y
diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes
debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia
inversora y objetivos de inversión (...).
El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la
información que estas entidades que prestan servicios financieros debían
ofrecer a sus clientes (...) No cualquier capacitación profesional, relacionada
con el Derecho y la Empresa, ni tampoco la actividad financiera ordinaria de
una compañía, permiten presumir está capacidad de tomar sus propias
decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos. La capacitación
y experiencia deben tener relación con la inversión en este tipo de
productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a qué
tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el
riesgo que asume." El TS recuerda en esta sentencia su doctrina sobre el
error como vicio del consentimiento en esta materia, invocando precedentes
anteriores, para concluir: "Como tuvimos ocasión de explicar en la sentencia
840/2013, de 20 de enero de 2014, en la que se aplicaba la normativa
MiFID, y reiteramos en la sentencia 458/2014, de 8 de septiembre, en la
que se aplicaba la normativa pre MIFID, ordinariamente existe una
desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su
cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los
productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación,
lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no
experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros.
Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de
protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar
estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría
informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un
servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los
instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a

28

 FISCALÍA ESPECIAL CONTRA LA
CORRUPCIÓN Y LA CRIMINALIDAD
ORGANIZADA

interpretar esta Información y a tomar la decisión de contratar
determinado producto" (el subrayado es nuestro).

un

En definitiva, el que se imponga a la entidad financiera que comercializa
productos financieros complejos el deber de suministrar al cliente inversor
no profesional una información comprensible y adecuada del producto
muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no
profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. Por lo tanto el
desconocimiento de los concretos riesgos asociados al producto financiero
que contrata evidencia que la representación mental que el cliente se hacía
de lo que contrataba era equivocada. Ese error es esencial porque afecta a
los presupuestos que fueron causa principal de la contratación del producto
financiero. El TS reitera en el ámbito civil que la mera lectura del
documento es insuficiente y es precisa una actividad del banco para explicar
con claridad cómo se realizan las liquidaciones y cuáles son los concretos
riesgos del producto.

9°. El resultado de las concretas reclamaciones, demandas y
denuncias formalizadas individualmente.
Consta en autos la diferente situación de los distintos compradores de
VS y el distinto devenir de las iniciativas de los mismos frente al BS. Ha
habido tanto reclamaciones ante la CNMV en cuanto órgano de control como
actuaciones judiciales, siendo diversa la respuesta a las demandas y
denuncias relativas a la comercialización de los VS.
En vía penal se encuentran diversos procedimientos en tramitación,
algunos desgajados por inhibición de las actuales DP para su investigación
por el Juzgado territorialmente competente. Es decir, en los procesos
penales iniciados por hechos vinculados a los que son objeto de éste, según
los casos continúa la investigación, ha concluido con sobreseimiento o con
escrito de acusación.

29

 FISCALÍA ESPECIAL CONTRA LA
CORRUPCIÓN Y LA CRIMINALIDAD
ORGANIZADA

En diversos procedimientos civiles se ha invocado la nulidad de la
compraventa, la anulabilidad por haberse producido la compra con vicios de
consentimiento, la resolución del contrato o la responsabilidad de la entidad
financiera por la pérdida económica sufrida -a veces se han invocado todas
estas circunstancias subsidiariamente41-. Algunas sentencias son
desestimatorias, como la de 9/3/2015 que invoca la doctrina jurisprudencial
conforme a la cual no puede negarse que la infracción de los deberes
legales impuestos por el art. 79 bis LMV puede tener efecto sobre la validez
del contrato en la medida en que provoque vicios del consentimiento, pero
la mera infracción de los deberes (en el caso concreto se trataba del deber
de recabar el test de conveniencia) no conlleva por sí sola la nulidad del
contrato42.
En otros procedimientos que centraron más su objeto probatorio en la
concreta actuación de la sucursal de la entidad bancaria se han producido
resultados dispares en función de los casos concretos. En algunos se
descartó la existencia de vicios del consentimiento43. En otros se estimó la
concurrencia de vicios del consentimiento en primera instancia pero en la
segunda -más tarde confirmada- se descartaron por considerar irrelevante
aquel error que no hubiera influido en la determinación de la voluntad del
hombre medio, siendo decisivo para la existencia y eficacia del negocio
jurídico que se declare una voluntad y que lo declarado se ajuste a lo
querido, sin que los motivos que llevaron a las partes a celebrarlo puedan
ejercer influencia alguna en general sobre la validez del acto jurídico44. Hay
41

Sentencia n° 62/15 de 13/3/2015 del Juzgado de 1° instancia 20 de Madrid en PO 69/14
(fol. 6424 al 6434) -tomo 13-.
42
Sentencia n° 56/15 de 9/3/15 dictada en PO 295/2013 por el Juzgado de primera
instancia 1 de Santander, f. 4911 al 4939 -tomo 10-. En consecuencia, "s/ la infracción de los
deberes impuestos en la normativa legal aplicable a la protección del adquirente de un
producto financiero tiene en nuestro ordenamiento una respuesta de carácter administrativo
su integración para provocar la ineficacia de un contrato privado bancarío se presenta a
partir del error vicio como efecto invalidante propio de la nulidad relativa, pero nunca como
elemento que permita acudir a la nulidad radical y absoluta por la infracción de normas
imperativas (art. 6 CQ"
43
Sentencia de 23/3/2012 dictada en PO 594/11 por el Juzgado de Primera Instancia n° 9 de
Alicante, confirmada por la sentencia n° 31/2013 de 25/1/2013 dictada por la Audiencia
Provincial de Alicante Secc. 8a en rollo 430-303/12, f. 5156 a 5178 -tomo 11-. Sentencia de
10/10/2014 dictada en PO 332/2014 por el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Móstoles,
fols 5720 a 5732 -tomo 12.
44
Sentencia n° 68/2012 de 5/3/12 dictada en PO 495/11 del Juzgado de Primera Instancia
n° 2 de Alicante, más tarde revocada por la SAP n° 564/12 de 4/12/12, f. 6006 a 6030 tomo 12-.
30

 I'
FISCALÍA ESPECIAL CONTRA LA
CORRUPCIÓN Y LA CRIMINALIDAD
ORGANIZADA

casos en los que se han alcanzado acuerdos entre los reclamantes y el
Banco45. Hay casos en los que en virtud del allanamiento se ha declarado la
nulidad del contrato de compra de VS46. De algunas sentencias invocadas
no consta su firmeza.
Resultados judiciales dispares, como se dijo, para situaciones
dispares, en un radio que abarca desde la consideración de inexistencia de
irregularidad alguna a la consideración de ilícito penal.
Para finalizar este apartado relativo a la casuística administrativa y
judicial de la comercialización individualizada de los VS debe hacerse una
reflexión más extensa los hechos que fueron denunciados ante el Juzgado
de Instrucción n° 47 de Madrid47. La

denuncia hacía referencia a la

comercialización de los VS con anterioridad a la fecha de registro en la
CNMV (19/9/2007) y por lo tanto sin aprobación, "mediante ocultación o
manipulación de los datos de suscripción en las órdenes originales". De la
documentación remitida por el JI n° 47 resulta que podríamos encontrarnos
ante algunas de estas operaciones en las que se ofreció el producto con
anterioridad al registro de la Nota de Valores en la CNMV, puesto que
consta una fecha en el sistema informático y otra distinta en la orden de
suscripción, discrepancia que se produce igualmente en los supuestos en los
que hubo Manifestación de Interés previa a la suscripción de los Valores. En
estos casos, salvo que hubiera algún pago (que

parece en todos

reconducirse al 4/10/2007), lo relevante a los efectos de las actuales DP es
si con posterioridad a la fecha del registro de la Nota del Valores en la
CNMV hubo una orden del cliente tras haber podido examinar la
documentación publicitaria correspondiente. Consta en autos el tratamiento
interno que las sucursales de BS debían dar a estas actuaciones previas si
se producía su ratificación con posterioridad al 19/9/2007 y el propio
organismo de control hace hincapié en la existencia de datos que conduzcan

45

Sentencia n° 112/2013 de 23/5/2013 dictada en PO 1367/2012 por el Juzgado de Primera
Instancia n° 44 de Madrid, fols. 2805 - 2833 - tomo 6-.
46
Sentencia n° 75/2013 de 19/6/2013 dictada en PO 58/2013 por el Juzgado de Primera
Instancia e instrucción n° 2 de Haro fols. 3331 a 3332 - tomo 7-.
47
Diligencias Previas 1807/14, f. 320 al 375 -Tomo 1-, en las que se dictó auto de inhibición
de fecha 28/4/14 a favor de la Audiencia Nacional.

31

 FISCALÍA ESPECIAL CONTRA LA
CORRUPCIÓN Y LA CRIMINALIDAD
ORGANIZADA

a confirmar o descartar que el cliente conoció las circunstancias del
producto con carácter previo a suscribirlo.
Debe recordarse que en el informe de 14/12/2011 (pag. 354 del
expediente) se llega a la conclusión de que hay incluso órdenes sin firmar y
sin fecha y hora, deficiencias estas que "no impiden el conocimiento efectivo
de su contenido y alcance". En consecuencia, lo relevante para la CNMV es
si, independientemente de las voluntades solicitadas o recogidas con
anterioridad al 19/9/2007, con posterioridad a esta fecha se recogió por la
sucursal la voluntad del cliente ya con todos los documentos informativos
aprobados y disponibles,
suscripción.

mediante la firma de la oportuna

orden de

En cuanto a la aportación en procedimiento celebrado en los Juzgados
de Haro de tríptico informativo de fecha 18/9/2007 siendo la real
19/9/2007, la falsedad denunciada no incide en la valoración de una
eventual estafa, máxime siendo que la fecha que consta en los documentos
aportados con la denuncia es anterior tanto al 18 como al 19 de septiembre
de 2007 (10/9/2007, 13/9/2007...), por lo que carece de trascendencia a
los efectos de las actuales DP. Cuestión distinta es la trascendencia de la
mendacidad denunciada como cometida en el procedimiento civil, que por
ello habría de investigarse en el lugar donde dicho documento se haya
aportado judicialmente. En consecuencia, como ya se avanzó, procede
acordar la inhibición parcial en relación con los hechos ocurridos en la
sucursal de BS de Santo Domingo de la Calzada una vez dilucidada la
cuestión relativa a la actuación de la cúpula de la entidad con ocasión de la
comercialización de los VS, a efectos de hacer lo propio respecto de las
concretas conductas de empleados que participaron en la contratación.

10°. La ausencia de deducción del tanto de culpa a la
jurisdicción penal por parte de la CNMV.
Resta por analizar el efecto de la valoración de la CNMV, órgano de
supervisión e inspección entre cuyas funciones se encuentra la protección
de los inversores, sobre la valoración en sede penal de los concretos hechos

32

 FISCALÍA ESPECIAL CONTRA LA
CORRUPCIÓN Y LA CRIMINALIDAD
ORGANIZADA

objeto de las DP. La CNMV, pese a las circunstancias que han sido
expuestas en los apartados anteriores y a que concluyó el expediente
sancionador con sendas propuestas de sanción, no dio traslado de sus
conclusiones al Ministerio Fiscal, a diferencia de otros supuestos en los que
su Comité Ejecutivo sí ha acordado hacerlo conforme a los arts. 85.2.1) LMV
y 262 de la LECrim, al apreciar indicios de delito.
La CNMV detectó graves irregularidades en la supervisión general del
proceso de lanzamiento de los VS para su comercialización y por lo que
resulta de las reclamaciones individuales que luego atendió éstas confirman
sus conclusiones. A estos efectos

deben

recordarse

algunos datos

relevantes de los expedientes derivados de las reclamaciones individuales:
en algunos casos se detectó la contratación de los VS con anterioridad a
que se abriera la oferta pública de suscripción y se comprobó la existencia
de manifestaciones de interés previas a la aprobación del folleto de la
CNMV. En los expedientes se recoge que el único mecanismo utilizado por
BS para determinar el perfil del cliente fue el juicio del comercial sin mayor
acreditación de la formación específica de estos o de indicaciones recibidas
a efectos de aquélla determinación. Igualmente, que en la publicidad de los
VS se enfatizaba la remuneración y en alguna ocasión la liquidez de los
valores, sin hacer hincapié en los riesgos como exigía la normativa. Así, en
una comunicación dirigida a los clientes en noviembre de 2008 "se hacía
referencia a la liquidez inmediata de los valores y se indicaba que se
esperaba que su suscripción supusiera una magnífica inversión para los
clientes que la mantuvieran durante toda la vigencia de la misma cuando en
el mercado estaba cotizando en torno al 40% de su precio"48. El art. 30.1.
de la Ley 44/2002 de Medidas de Reforma del Sistema Financiero prevé que
los servicios de reclamaciones (en este caso de la CNMV) informen a los
servicios de supervisión correspondientes cuando aprecien indicios de
incumplimientos graves o reiterados de las normas de transparencia y
protección a la clientela o de las buenas prácticas y usos financieros por
parte de una misma entidad.

48

Fot. 562 CD -tomo 2 - Doc. 8/ Documentación VS/20100216_CartaRH/Carta Relación
Hechos.pdf. (página 7)

33

 'A
FISCALÍA ESPECIAL CONTRA LA
CORRUPCIÓN Y LA CRIMINALIDAD
ORGANIZADA

En síntesis, se consideró por los propios órganos de control
administrativo que los hechos que afectan al proceso de lanzamiento de los
VS para su comercialización debían ser sancionados en sede administrativa,
sin remisión del tanto de culpa a la jurisdicción penal. En igual sentido la
acusación particular invocaba un procedimiento civil cuya resolución favorable al demandante- tampoco determinó la deducción del tanto de
culpa a la jurisdicción penal pese a los datos que recoge el escrito (f. 2819).

11°. La procedencia de valorar separadamente las actuaciones
de la gerencia de BS y las de empleados de distintas sucursales en
la comercialización de los VS.
Debe recordarse que desde un principio quedaron al margen de la
investigación las actuaciones individualizadas que pudieran haberse
producido en la comercialización del producto en cada sucursal (delitos de
falsedad o estafa, o vicios del consentimiento cometidos en sede de
concreta sucursal y por concretos empleados de BS).
Esto es lo que se desprende de la doctrina de la Audiencia Nacional
en otros procedimientos en los que se han planteado cuestiones similares.
Así, los Autos de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional antes citados
416/13 y 417/13 relativos, entre otros objetos, a la comercialización de
determinado producto bancario. El primero distingue nítidamente la
"planificación llevada a cabo por los órganos directivos de las entidades
querelladas para comercializar" de la "comercialización individualizada" (FJ
Décimo), admitiendo la querella respecto de la primera pero no respecto de
la segunda. El segundo de los autos citados vuelve a distinguir dos tipos de
conductas, asumiendo la postura de la Fiscalía: "a/ la ideación y
comercialización general que de estos productos financieros se realizó desde
la cúpula directiva de las entidades emisoras, b/ la comercialización
individualizada (...) por los empleados de las distintas entidades
querelladas". En relación con estas segundas conductas, la Sala considera
"improcedente iniciar una investigación penal dirigida contra todos los
empleados que vendieron dichos productos financieros", sin perjuicio de que
34

 FISCALÍA ESPECIAL CONTRA LA
CORRUPCIÓN Y LA CRIMINALIDAD
ORGANIZADA

se ejerciten "/as acciones personales individuales que correspondan contra
estos empleados en el ámbito de la jurisdicción provincial". El auto
finalmente confirma la admisión de la querella "en lo relativo a la
planificación llevada a cabo por las personas que componían los órganos
directivos de las entidades querelladas para capitalizarlas" con la venta del
producto financiero.
También en la presente causa el Auto de la Sala de lo Penal de
13/6/2014 se refirió a los responsables del banco cuando valoraba la
posibilidad de que "por el banco en cuestión, a través del personal del
mismo, dados los perfiles de aquéllos a los que se buscó, no se les
suministrara convenientemente la oportuna información sobre el producto
cuya emisión suscribieron".
Conforme a las resoluciones citadas se incoó el actual procedimiento
penal y

se han

investigado

los hechos relativos

a

la ideación y

comercialización desde la cúpula de la entidad bancaria.
A lo largo de la fase de instrucción se informó por la Fiscalía sobre la
susceptibilidad

y

conveniencia

de

realizar

autónomamente

esta

investigación y las que procedieran por la conducta individualizada de
comercialización en las sucursales, por ejemplo en escritos de fecha
24/6/2015 y 28/9/2015 y ha sido resuelto por el Juzgado Central de
Instrucción -y confirmado por la Sala de lo Penal- en auto de 8/9/2015. De
hecho, las declaraciones prestadas judicialmente por imputados y testigos
con fechas 25/5/15, 26/5/15, 6/8/14, 15/1/16 y 8/2/16 han resultado
trascendentes más allá del mero caso concreto, en la medida en que
permitieron conocer la operativa general del BS al comercializar los VS. Por
ello, el pronunciamiento judicial que se adopte en las actuales Diligencias
Previas es compatible y no prejuzga los que se adopten, en un sentido u
otro, al examinar en sede penal o civil concretos casos de comercialización

de VS.

35

 FISCALÍA ESPECIAL CONTRA LA
CORRUPCIÓN Y LA CRIMINALIDAD
ORGANIZADA

Cualquier investigación en la Audiencia Nacional de estas actuaciones
individualizadas49 debería partir de la premisa de la subsistencia de las
actuales DP, que la Fiscalía entiende improcedente conforme a los datos
hasta ahora expuestos y la conclusión que se expone en el siguiente
apartado.

12°. Valoración final a la luz de los pronunciamientos
judiciales invocados y los hechos acreditados en las actuales
Diligencias Previas.
El conjunto de datos recabados a través de la instrucción conduce a
descartar la relevancia penal de la conducta de la cúpula directiva de BS en
la comercialización de los VS.
Por una parte, en la valoración de un posible engaño global lo que
evidencia la instrucción son casos dispares entre los diferentes compradores
de VS, conforme se expone a continuación.
Como se dijo hay compradores de VS que suscribieron órdenes sin
fecha constando la orden de suscripción anotada antes incluso del registro
de los VS en la CNMV, y hay compradores que firmaron una declaración de
haber sido informados en la sucursal de los riesgos y características del
producto. Hay compradores que ya tenían una vinculación con el banco que
permitiría a los empleados hacer evaluación de su idoneidad, y otros de los
que, por ser clientes nuevos, no tendría el banco información para valorar
su perfil de riesgo e inversión. Hay compradores que en el test declararon
un nivel de estudios de Bachillerato o Graduado Escolar, sin experiencia
laboral en mercados financieros, con experiencia previa en fondos de
inversión y productos de pasivo financiero estructurados que no implicaban
contratación previa de productos de riesgo similares, dada la singularidad
de los VS; y hay compradores con experiencia inversora en fondos con nivel
de riesgo "alto" en el año inmediatamente anterior a la compra de los VS.50

49
50

ATS Sala 2a 8617/2015 de 10/9/2015, rec. 20.396, Pte. Várela Castro.
Fol. 5892 y 5925 - tomo 12- y s/f Tomo 15.

36

 FISCALÍA ESPECIAL CONTRA LA
CORRUPCIÓN Y LA CRIMINALIDAD
ORGANIZADA

En

algunas

sucursales

se

concentraron

especialmente

las

operaciones, como constata en relación con las aplicaciones el informe de la
CNMV de 21/7/2014. Se trata de cinco sucursales, en las que se
concentraron el 20% de las aplicaciones detectadas, ubicadas en Alcorcen,
Córdoba, Alcobendas, Sanlúcar de Barrameda y Madrid. También ocurre,
respecto de la inicial colocación de los VS, en la sucursal de Santo Domingo
de la Calzada.
Finalmente, en diversos escritos de afectados unidos a las actuales
DP se describen los hechos con referencia a la actuación de concretos
empleados de la sucursal bancaria. Es el caso, por ejemplo, de los escritos
de Ignacio López Sánchez y Carmen Fernández Fernández, Francisco Jesús
Fernández Hermoso y María del Carmen Marín Galiano, Manuel Jesús
Gallego, Rafael Rodrigo Arias y Héctor Rodrigo García, Félix Rivero de la
Coba, Julián Muñoz Ríos y María Concepción Sánchez Romero, Domingo
Ortega Ortega, Ma Luisa Torres Carracedo y María Sánchez Morales.
Todo lo anterior permite razonablemente concluir que hubo una
influencia decisiva en la tarea de comercialización en las propias sucursales.
Debe traerse a colación cuanto se exponía en apartado 3° sobre la
importancia del cumplimiento de la obligación de tener información previa
del cliente y evaluar la adecuación de los VS al perfil de riesgo e inversión
de cada uno. Se decía allí que si BS no disponía de información sobre el
perfil del cliente o no evaluaba el mismo difícilmente podían establecer
criterios de evaluación y selección de los eventuales destinatarios de la
oferta. Cuestión distinta es si esa omisión supone un engaño masivo sobre
las condiciones reales del producto desde la cúpula de BS. Podría decirse
que un engaño de estas características partiría necesariamente de una falta
de información y selección de destinatarios del producto, pero no toda falta
de información y selección genera un engaño generalizado a los clientes
constitutivo de delito de estafa. Este engaño en cuanto a las instrucciones
(o su ausencia) con relevancia penal no concurre por los motivos expuestos
en los apartados anteriores, correspondiendo su eventual sanción a los
órdenes jurisdiccionales civil y administrativo, en su caso. Ello sin perjuicio,

37

 FISCALÍA ESPECIAL CONTRA LA
CORRUPCIÓN Y LA CRIMINALIDAD
ORGANIZADA

como ya se ha dicho, de la valoración penal circunscrita a concretos actos
de comercialización.
Por último, en cuanto a la tesis de que el engaño residía, como
resulta de algunos escritos, en el hecho de que BS ya conociera que en
ningún caso se produciría la primera alternativa asociada a la
comercialización producto VS porque en todo caso prosperaría la compra de
ABN Amro, lo cierto es que las circunstancias del producto financiero fueron
conocidas y analizadas por la CNMV y no consta referencia alguna a dicha
premisa.

Por todo lo expuesto, el Fiscal DICE:
1°.

Por referirse

a hechos esencialmente

cometidos

en Santo

Domingo de la Calzada por empleados de la sucursal de BS en dicha
localidad (sucursal n° 1084), interesa se acuerde la inhibición parcial
respecto de la comercialización de los VS que fue objeto de las Diligencias
Previas 1807/14 del JI n° 47 de Madrid, en favor de los Juzgados de Haro
(La Rioja). A tal efecto, procede remitir, junto con la inhibición, los
siguientes particulares originales -dejando testimonio en las actuales DP-:
-

F. 79 a 94, 91 a 111, 114 a 131, obrantes al tomo 1 (escrito denuncia

-

y documental de 11/4/14).
F. 320 a 375 -tomo 1- D.P. 1807/14 del Juzgado de Instrucción n° 47

-

de Madrid.
F. 4.398 a 4.465 -tomo 10-, escrito y documentos de presentados el

-

11/2/15.
S/f Providencia de 17/12/15 -tomo 14-.
S/f Escrito y documentos aportados por Banco Santander de 2/2/16
en cumplimento del requerimiento acordado por providencia de
17/12/15 y unidos por providencia de 3/2/16.

38

 FISCALÍA ESPECIAL CONTRA LA
CORRUPCIÓN Y LA CRIMINALIDAD
ORGANIZADA

2°. A efectos de la inhibición solicitada en el apartado anterior,
interesa que se recabe del Juzgado de Instrucción n° 47 de Madrid la
documentación original que, en su caso, tenga de sus DP 1807/14.
3°. Respecto de los restantes hechos objeto de las actuales DP.
relativos a la actuación de los órganos directivos de Banco Santander en el
proceso de comercialización de los VS no se opone a que se acuerde el
sobreseimiento provisional parcial conforme al art. 779.1.1° LECrim, sin
perjuicio del ejercicio de las acciones penales y civiles que pudieran
proceder por actuaciones individualizadas producidas en la oferta y venta de
los VS en las distintas sucursales.
4°. Interesa que se deduzca testimonio de los folios 133 a 137, 140 a
146 (todos del tomol), de la providencia de 17/12/2015 (tomo 15) y los
escritos de Banco Santander de 2/2/2016 y 16/2/2015 (este segundo
aportado junto con el anterior, ambos en el tomo 15) para su remisión a la
Comisión

de

Prevención

de

Blanqueo

de

Capitales

e

Infracciones

Monetarias, por si los hechos pudieran constituir infracción de la Ley
10/2010 conforme a sus arts. 2.1.a), 25.1 y 2, 52.1.1), 60.1 in fine, 61 y DF
7a.
5°. De conformidad con el art. 12 de la Ley 4/2015, de 27 de abril y
779.1.1a LECrim, procede notificar la resolución que se dicte a todos
aquellos que han accedido al procedimiento por considerarse afectados, se
hayan constituido o no en acusación.
Madrid, 29/04 átíflr

B

Segura Rodrigo

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