ROLLO DE SALA 5 DE 2016
D!LlGENCIAS DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO 57/2015
JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN NÚMERO 5

ADM!NISTRACION
DE JUSTICIA

AUDIENCIA NACIONAL
SALA DE LO PENAL
SECCIÓN PRIMERA

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Presidente
ILMO. SR. D. FERNANDO GRANDE-MARLASKA GÓMEZ
Ilmo. Sres. Magistrados
D"MANUELAFERNÁNDEZPRADO
D. NICOLÁS POVEDA PEÑAS
En la Villa de Madrid, a 18 de julio de 2016, la Sección Primera de la Sala de
lo Penal de la Audiencia Nacional, ha dictado.
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA NÚM. 20/2016

En el Procedimiento Abreviado 57 de 2015, procedente del Juzgado Central de
Instrucción número 5, seguidas por delito de enaltecimiento de terrorismo. en el que
han sido partes, ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal representado por el
Ilmo. Sr. D. Carlos Miguel Bautista Samanicgo
MONTAÑA LEHMANN, DNI
nacido el 02.03.1964 en Madrid, hijo de César y Helena, con domicilio
en e/
de Madrid. Ha estado privado de libertad por esta causa el día
19 de mayo de 2015, fecha de su detención, siendo puesto en libertad en la misma
fecha una vez prestada declaración. Ha estado representado por el procurador D. Javier
Fernándcz Estrada y defendido por el Letrado D. Gonzalo Boye Tuset.
Actúa como ponente la magistrada Sra. Fernández Prado.
ANTECEDENTES DE HECHO
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PRIMERO.- El Juzgado Central de Instrucción nº 1 de esta Audiencia Nacionál
con fecha 18.05.15 formó diligencias previas 50/2015 en virtud de oficio de la Jefatura
de Información de la Guardia Civil solicitando la salvaguarda judicial respecto a la
publicación de múltiples comentarios y/o imágenes a través de las cuales se
consideraba que se ha incunido en delito de enaltecimiento, y tras practicar las
diligencias de carácter de urgencia, acordó la remisión de las actuaciones al Juzgado
Decano para su reparto por el tumo que corresponda, dando lugar a que el Juzgado
Central de Instrucción nº 5 incoara con fecha 19.05.2015 las presentes diligencias
Previas 57/2015.
En Auto de 8.10.15 el Juzgado Central de Instrucción nº 5 acordó el
sobreseimiento provisional. El Ministerio Fiscal interpuso recurso de apelación. La
Sección 4ª de esta Audiencia Nacional dictó Auto el 9.12.2015 en el que acordó
"estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y en
su lugar acordó el pase a procedimiento abreviado de las actuaciones ... confirmando
dicha resolución en el particular relativo a la frase que vertió contra el Rey y la madre
del Rey en el mensaje publicado el día 5 de enero de 2014 a las 13:45 h".
Con fecha 14.01.2016 el Juzgado Central de Instrucción nº 5 acordó la
transformación de las actuaciones por el trámite del procedimiento abreviado según lo
establecido en el Capítulo 11, del Título III del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, en cumplimiento de la resolución que dictada por la Sección 4ª de esta
Audiencia Nacional.
El Ministerio Fiscal formuló su escrito de calificación el 25.01.16 por delito de
enaltecimiento y vejación a víctimas del terrorismo del artículo 578 CP y 74-1 del C.P.
Con fecha 03/02/16 se dictó Auto de Apertura de Juicio Oral, dando traslado de
las actuaciones a la representación procesal del imputado MONTAÑA LEHMANN,
quienes formularon su correspondiente escrito de defensa.
SEGUNDO.- Las actuaciones fueron elevadas a la Sala mediante oficio de
fecha 17.03.16, con entrada en esta Secretaría del día 30 de dicho mes, y tras el
correspondiente reparto por el Servicio Común de esta Audiencia Nacional, se incoó el
Rollo de Sala 5 de 2016 y previo estudio, designación de ponencia y examen de
prueba, se dictó Auto de admisión de prueba el 31.03.2016. Por diligencia de
ordenación de 09.05.2016 se señaló la vista oral para el día 12 de julio 2016
TERCERO.- El día 12 de julio se celebró el juicio oral, compareciendo el
acusado CESAR AUGUSTO MONTAÑA LEHMANN asistido de su letrado. Como
cuestión previa la defensa planteó la falta de competencia de la Audiencia Nacional
para conocer de los hechos al no tratarse de un delito de terrorismo. El Ministerio
Fiscal informó en contra de la estimación de la excepción planteada.
El tribunal acordó desestimar la cuestión previa planteada, ya que aunque el
tipo penal de enaltecimiento y vejación de las víctimas del art. 578 del C.P. no sea
materialmente un delito de terrorismo, el legislador ha optado por incluirlo en la

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 Sección correspondiente a "los delitos de terrorismo" por lo que debe entenderse
dentro de la competencia de este tribunal.

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Tras la práctica de las pruebas el Ministerio Fiscal, retiró de los hechos el tuit
relativo a la camiseta con el estampado de Miguel Ángel Blanco, y calificó los hechos
como constitutivos de un delito continuado de enaltecimiento y vejación a víctimas del
terrorismo del art.578 y 74-1 CP. De estos hechos es autor el acusado, no concurren
circunstancias modificativas de responsabilidad, y procede imponer la pena de un año
y ocho meses de prisión, 16 años de inhabilitación absoluta y 3 años y 6 meses de
libertad vigilada.
La defensa del acusado solicitó la absolución de su defendido, por no ser los
hechos constitutivos de delito, con todos los pronunciamientos favorables,
declarándose las costas de oficio.

HECHOS PROBADOS
De las pruebas practicadas en el Juicio han quedado acreditados LOS
SIGUIENTES HECHOS QUE SE DECLARAN PROBADOS:
CESAR MONTAÑA LEHMAN, mayor de edad, sin antecedentes penales, es
cantante y letrista de los grupos de rap-metal Def Con Dos y Strawbcrry Harcdcorc,
además ha publicado 5 novelas, y ha hecho incursiones en el mundo del cine y la
televisión, como guionista, actor, director y productor. También es colaborador en
distintos medios de comunicación, de prensa y televisión. Las letras de sus canciones
tienen un marcado tono provocador, irónico y sarcástico, empleando recursos propios
de las historias de terror y acción para envolver el mensaje de fondo. En sus
manifestaciones artísticas mantiene un tono crítico con la realidad social y política,
tratando que el público comprenda el sentido metafórico y ficticio que envuelve sus
obras, respecto al concepto de fondo siempre de carácter pacífico y exclusivamente
cultural.
CESAR MONTAÑA LEHMAN desde el inicio de su carrera artística en el año
1988 viene utilizando el nombre artístico de Cesar Strawberry. Tiene una cuenta en la
red social Twiter, con esa identificación, abierta en 2012, con una cantidad de
seguidores cercana a los 8.000. En esa cuenta entre noviembre de 2013 y enero de
2014 publicó los siguientes comentarios:
1º El 11 de noviembre de 2013, a las 21 :06 horas: "el fascismo sin complejos
de Aguirre me hace añorar hasta los GRAPO".
2° El día 27 de enero de 2014, a las 20:21 horas: "a Ortega Lara habría que
secuestrarle ahora".
3º El día 30 de enero de 2014, a las 0:23 horas: "Street Fighter, edición post
ETA: Ortega Lara versus Eduardo Madina",

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 4° El día 29 de enero de 2014, a las 0:07 horas: "Franco, Serrano Suñer, Arias
Navarro, Fraga, Bias Piñar...Si no les das lo que a Carrero Blanco, la longevidad ;e
pone siempre de su lado".
5º El 20 de diciembre de 2013, a las 23:29 horas: "Cuántos deberían seguir el
vuelo de Carrero Blanco".

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6º El día 5 de enero de 2014, a las 23:39 horas: "Ya casi es el cumpleaños del
Rey. ¡Que emoción!. Otro usuario le dice: "ya tendrás el regalo preparado no? Qué le
vas a regalar? A lo que contesta: "un roscón-bomba".
No se ha acreditado que CESAR MONTAÑA LEHMAN con estos mensajes
buscase defender los postulados de una organización terrorista, ni tampoco despreciar
o humillar a sus vícti mas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: Cuestiones previas:
A) Este tribunal debe reiterarse en mantener su competencia para el
enjuiciamiento de estos hechos. El delito de enaltecimiento o de humillación de las
víctimas contemplado en el art. 578 del C.P. forma parte de la Sección 2ª "De los
delitos de terrorismo" del Capítulo VII "De las organizaciones y grupos terroristas y
de los delitos de terrorismo". Por ello se considera incluido en la disposición
transitoria de la L.O. 4/1988 de 25 de mayo, que continúa en vigor y en la que se
establece:
"Los Juzgados Centrales de Instrucción y la Audiencia Nacional continuarán
conociendo de la instrucción y enjuiciamiento de las causas por delitos cometidos por
personas intewadas en bandas armadas o relacionadas con elementos terroristas o rebeldes
cuando la comisión del delito contribuya a su actividad, y por quienes de cualquier modo
cooperen o colaboren con la actuación de aquellos grupos o individuos. Conocerán también
de los delitos conexos con los anteriores ".

El propio T.S. en un auto ya de 14 de junio de 2002 señaló, en relación con el
delito de apología del terrorismo, que no son delitos de terrorismo, aunque guarden
relación con el terrorismo. "Tanta, que los primeros no podrían producirse, y ni
siquiera explicarse, sin los segundos. Los de apo/o¡:ía, son, pues, delitos
estrechamente relacionados con los de terrorismo, que es lo que puede explicar su
inclusión en la misma sección del Código Penal, por más que este dato carezca de la
eficacia transformadora en el orden conceptual y de la tipicidad, que ha querido
atribuírsele". Pero no por ello entiende el T.S. que quepa cuestionar la competencia de
la Audiencia Nacional, sino que por el contrario indica como las normas procesales de
determinación de la competencia -la disposición transitoria de la L. O. 4/1988, de 25
de mayo, en este caso- debe interpretarse con una cierta flexibilidad, que no cabe en
las disposiciones propiamente sancionadoras, siempre que ésta responda a criterios
racionalmente fundados según Constitución y ley, aplicados con carácter general. Así

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 continúa señalando "entre los que aquí pueden invocarse, están: la comunidad en la
referencia al bien o bienes jurídicos protegidos mediante la tipificación de unas y
otras conductas infractoras; la especialización en la materia de ciertos órganos
jurisdkcionales; y, tratándose de delitos de terrorismo, la necesidad de asegurar un
clima de serenidad en el enjuiciamiento. como presupuesto de imparcialidad, entre
otros que podrían citarse".
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En definitiva entiende este tribunal que tanto el delito de enaltecimiento del
terrorismo como el delito de humillación a las víctimas, aunque tengan su propia
sustantividad, se encuentra relacionados con el terrorismo, de ahí que el legislador los
haya incluido de la Sección de los delitos del terrorismo, y por ello se entienden
incluidos dentro de la competencia de este tribunal que se establece en la disposición
transitoria de la L. O. 4/1988.
B) La defensa por vía de informe cuestionó la investigación, pretendiendo que,
al tratarse de una investigación prospectiva, era ilegal y no podía admitirse que la
policía hiciese vigilancias en las redes sociales a la búsqueda de actividades delictivas,
como en este caso había ocurrido con las operaciones denominadas Arañas.
El tribunal no puede compartir esta alegación. Las fuerzas y cuerpos de
Seguridad del Estado tienen como misión entre otras funciones, que especifica el art.
11 de la LO. 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, prevenir la
comisión de actos delictivos, así como investigar los delitos para descubrir y detener a
los presuntos culpables (apartados f. y g.). En el ejercicio de estas funciones nada les
impide realizar servicios de vigilancia y observación por las calles y por cualquier tipo
de lugares públicos, incluidas las redes sociales públicas. Es más, estas actuaciones
han resultado esenciales para descubrir delitos en los que las víctimas son las personas
más vulnerables, los menores. No es necesaria una denuncia previa para que la policía
actúe contra los comportamientos delictivos que observa en un lugar público, sea real
o virtual. Lo que no puede hacer cuando actúan de esta forma, que efectivamente
puede calificarse de prospectiva, es entrar en un domicilio o intervenir una
comunicación privada sea telefónica o telemática, porque lo impiden los derechos
fundamentales de inviolabilidad del domicilio, de intimidad o del secreto de las
comunicaciones, recogidos en la propia Constitución. La LO. 13/2015, de 5 de
octubre de 2015 de modificación de la L.E.Crim. ha regulado los principios y
requisitos para la utilización de medios técnicos de investigación, y a modo de ejemplo
basta señalar que en el art. 588 quinquies a) permite a la policía judicial obtener y
grabar por cualquier medio técnico imágenes de la persona investigada cuando se
encuentre en un lugar o espacio público, sin otros requisitos.
SEGUNDO-La prueba de los hechos:
El acusado CESAR MONTAÑA LEHMAN ha reconocido haber enviado en
los tuits que son objeto de acusación, pero ha negado que se tratase de expresiones
para humillar a las víctimas o para apoyar cualquier forma de violencia. Explica que es
un artista multidisciplinar, y que su obra se encuadra en el nihilismo surrealista a
través del humor, utiliza el sarcasmo y la ironía para hacer pensar más allá de los
dogmas ideológicos que tratan de inculcarnos. A preguntas de su defensa va
explicando el sentido de los mensajes como se indicará en el siguiente fundamento, al
analizar su significado.

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La prueba pericial de la defensa sobre el análisis de su obra ha permitido
encuadrar su actividad artística, y los testigos que ha aportado han servido para
corroborar que en su vida tanto profesional como privada no mantiene postulados de
apoyo a grupos terroristas o a la violencia de cualquier tipo, aunque si una actitud
irónica y provocadora. Se puede destacar en este sentido el artículo que publicó en
enero de 2001 en Diario.16, titulado "Así no", sobre la negociación con ETA, en el
que además de indicar que su opinión el nacionalismo se cura viajando un poco,
destaca que la solución pasa por una negociación con los partidos nacionalistas, y que
para llegar a ese punto ETA tiene que estar dispuesta a desaparecer y el Estado estar
abierto a plantearse un orden territorial distinto al actual, siendo en ese punto al que
ninguna de las parte quiere llega, para concluir "que no nos engañen, cada cual quiere
una paz a su medida y ninguna parte tiene voluntad de renuncia a nada. Así no se
negocia". Consta incorporado al procedimiento folio 179.
También es significativo sobre su actitud pública contraria al terrorismo de
ETA y en general a la violencia que su grupo Def Con Dos haya actuado en el festival
Doctor Music, que se celebró en la localidad de Escalarre, L érida, en julio de 1997,
bajo un gran lazo azul que se instaló en el escenario, como signo de repulsa al
asesinato de Miguel Ángel Blanco, que se acababa de producir, y en solidaridad con
las víctimas y sus familiares. Así se acreditado tanto mediante la información
periodística que consta al folio 178 como mediante la declaración del testigo Domingo
José Casas, fotógrafo que cubrió el concierto.
TERCERO- El Ministerio Fiscal considera que los hechos pueden ser
constitutivos de un delito continuado de enaltecimiento y vejación a las víctimas del
terrorismo del art. 578 del C.P.
El art. 578 recoge dos conductas distintas:
a) El enaltecimiento o justificación del terrorismo o de quienes hayan
participado en su ejecución. Este tipo exige la existencia de actos
que, objetivamente, integren ese carácter de verdadero elogio,
alabanz.a o justificación. Se trata de la apología, del discurso del
odio, que no puede tener la cobertura de derechos fundamentales
como la libertad de expresión, porque el terrorismo constituye la
más grave vulneración de los derechos humanos de la comunidad
que lo sufre. La acción de enaltecer ha de realizarse por cualquier
medio de expresión pública o difusión.
b) La emisión de manifestaciones o realización de actos en desprecio,
descrédito o humillación de las víctimas de delitos terroristas.
La STS 656/2007, de 17 de julio indica como con la segunda de estas
conductos se trata de perseguir acciones especialmente perversas como es la injuria o
humillación a las víctimas, incrementando el padecimiento moral de e!Jas o de sus
familiares y ahondando en la herida que abrió el atentado terrorista. La conducta típica
consiste en realizar actos que entrañen "descrédito", esto es la disminución o pérdida
de la reputación de las personas, "menosprecio", equivalente a poco aprecio, poca
estimación, desprecio o desdén, o "humillación" herir el amor propio o dignidad de
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 alguien, pasar por una situación en la que la dignidad de la persona sufra algún
menoscabo, en las víctimas de acciones terroristas o en sus familiares.

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La sentencia del TS 846/2015, de 30 de diciembre, que a su vez invoca las
sentencias del TS 224/2010, de 3 de marzo, y 585/2007, de 20 de junio, señala como
es necesario un análisis particularmente riguroso, de las concretas circunstancias en las
que el acto humillante, hostil o vejatorio se produce, las frases y/o acciones en que se
materializa, y su ocasión y escenario a fin de una ponderación equilibrada. En esta
clase de delitos es importante no sólo el tenor literal de las palabras pronunciadas, sino
también el sentido o la intención con que hayan sido utilizadas, su contexto, las
circunstancias concomitantes pues es evidente que el lenguaje admite ordinariamente
interpretaciones diversas y, a los efectos de establecer la responsabilidad por un delito
de esta naturaleza, es preciso determinar con claridad en cuál de los posibles
significados ha sido utilizado en cada concreta ocasión.
Entrando en ese examen de los tuits nos encontramos que:
1º) ''El fascismo sin complejos de Aguirre me hace añorar hasta los GRAPO":
el acusado indica que se trata de una fanfarronería irónica, por lo que entendió
declaraciones ultraderechistas de la política madrileña, cuando vinculaba Podemos con
Eta, ironizaba poniendo en relación su ideología con otra de terrorismo, con el
extremismo político violento.
Aunque fue el 1 de julio de 2014 cuando Esperanza Aguirre afirmó en su blog
que Podemos "está con el chavismo, con el castrismo y con ETA", lo que no
concuerda con la fecha de este tuit. publicado en noviembre de 2013, pese a ello puede
admitirse que por el tiempo transcurrido el acusado no sea preciso al encuadrar este
comentario. Sobre el sentido de esta frase parece que puede admitirse la ironía porque
dice "me hace añorar hasta", y que pretenda comparar lo que son, a su juicio,
planteamientos políticos extremos, sin que pueda entenderse que con ello trate de
elogiar el terrorismo del GRAPO, ni mucho menos justificar que la Sra. Aguirre pueda
ser objeto de un ataque terrorista.
El Ministerio Fiscal destaca el paralelismo de esta frase con la que fue objeto
de condena por enaltecimiento del terrorismo en la S. del TS nº 106/2015 de 19 de
febrero de 2015 "ojalá vuelvan los GRAPO y te pongan de rodillas". Sin embargo, ese
paralelismo es sólo aparente ya que la mencionada sentencia se refería a la letra de una
canción, en la que había muchas más expresiones, todas laudatorias para la banda
terrorista. Además, esa frase significa un deseo claro de que la banda terrorista vuelva
y actúe, lo que no se percibe con esa claridad en el mensaje que aquí nos ocupa.
La conclusión es que no puede entenderse que con esta manifestación pretenda
el acusado hacer apología del terrorismo y provocar el discurso del odio, sino una
crítica hacia el extremismo de cualquier signo, llevando su ironía a comparar un
partido político con un grupo terrorista.
2º) "A Ortega Lara habría que secuestrarle ahora": dice el acusado que tiene
relación con la candidatura de Ortega Lara por Vox, partido que califica de
ultraderechista radical, y que pretende dar por sentado que no debía haber sido
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 secuestrado, y destacar como ahora ya no actúa la banda terrorista, aunque Ortega Lara
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haya acusado a dos presidentes del gobierno de seguir los dictados de Eta.

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El contenido de este mensaje es ciertamente confuso, no podemos dejar de
señalar que se trata de la víctima del más largo e inhumano secuestro de todos los
llevados a cabo en España por una banda terrorista Eta. Pero lo cierto es que dice
"habría" lo que genera unas dudas que no existirían si hubiese empleado otra
expresión. Por un lado parece indicar que no estuvo justificado su secuestro, y la
referencia condicionada al momento actual puede aceptarse que se enmarque
precisamente en el momento en que ETA ya no se encuentra activa, y se ironice sobre
la negociación.
El Ministerio Fiscal también en este caso destaca la analogía entre esta frase y
la que fue objeto de condena en la sentencia del TS 846/2015, de 30 de diciembre. Esa
sentencia se refería también como en este caso a un tuit pero se trataba de una
fotografia con la leyenda "ETA EUSKADI TA ASKATASUNA" añadiendo que el
zulo de Ortega Lara tenía más metros cuadrados que donde viven muchísimos
españoles. El TS destaco en ese caso "la crueldad que asoma a través del comentario
adobado de cierto sarcasmo cínico sobre las dimensiones del zulo donde Ortega Lara
estuvo recluido meses: la comparación con los metros cuadrados de algunas
viviendas en época de crisis económica, es algo más que un parangón poco atinado:
también emerge de manera inequívoca un gesto despectivo minusvalorando hasta la
humillación el sufrimiento de tal víctima del terrorismo: las circunstancias de su
secuestro son notoriamente conocidas y azuzan la sensibilidad del carácter más
rudo ". El conjunto del mensaje, iniciado con una frase de elogio a la banda, tiene un
sentido que no cabe encontrar en el tuit que ahora nos ocupa.
No aparece en este tuit, al menos con la claridad que el tipo penal exige, y con
este mensaje que el acusado trate de elogiar a la banda terrorista ETA que tuvo
secuestrado a Ortega Lara, ni tampoco que trate de humillarle o vejarle en algún modo,
por mas que pueda parecer en extremo desacertado el comentario.
3°) "Street Fighter, edición post ETA: Ortega Lara versus Eduardo Madina ":
Se trata de un antiguo video juego de artes marciales y el acusado dice que pretendía
ironizar con las posturas contrapuestas de dos víctimas de ETA que ejercen en la
política desde posicionas distintas, pues Madina no trata de hacer de su condición de
víctima su bandera política.
El humor negro es un tipo de humor que, desde la sátira, se sirve de situaciones
que, contempladas desde otra perspectiva, suscitarían piedad, terror o lástima. La
utilización del humor negro en la producción artística del acusado la pusieron de
manifiesto varios de los testigos que comparecieron, como Jaime Barnatán Pereda o
Antonio González Tejerina, que nos hablaron del cortometraje "Unas Pellas" dirigido
por el acusado y protagonizado por uno de los testigos minusválido.
El humor negro no puede ser una excusa para justificar un comportamiento que
implique una humillación a las víctimas, pero cuando realmente signifique contemplar
una situación lastimosa de la víctima desde otra perspectiva ha de quedar fuera del
derecho penal, porque faltará en ese contexto la existencia de un acto humillante,
hostil o vejatorio, que constituye la base del delito. En este caso la idea del
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 enfrentamiento en un video juego de dos personas que han sido víctimas de acciones
terroristas y que mantienen distintas posiciones políticas, puede considerarse desde la
perspectiva del humor negro y desprovisto del carácter vejatorio o humillante que el
tipo delictivo requiere.

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4°) "Franco, Serrano Suñer, Arias Navarro, Fraga, Blas Piñar...Si no les das lo
que a Carrero Blanco, la longevidad se pone siempre de su lado". El acusado afirma
que trataba de ironizar sobre los representantes de la dictadura, en un momento en que
la directora del Banco Mundial hacía referencia a la crisis de las pensiones porque la
gente ahora vive mucho, en definitiva pretendía acudir al humor y a un chiste porque
la ideología no da más años de vida.
Esta mención tampoco parece que encierre un llamamiento claro a actuaciones
violentas, ni es directamente vejatorio contra Carrero Blanco, víctima de una acción
terrorista, siendo compatible el comentario con la ironía que pretende el acusado.
5º) "Cuántos deberían seguir el vuelo de Carrero Blanco": dice no recordar el
momento concreto en que lo escribió pero se explica porque ninguna dictadura tiene
justificación.
Este mensaje tampoco puede interpretarse corno una llamada a la violencia
contra alguna persona, ni como enaltecedor de la acción terrorista o corno ofensivo
para las víctimas.
El Ministerio Fiscal acude a la Sentencia de 29 de enero de 2016 de la Sección
4 de este tribunal para destacar el paralelismo entre esta frase y la que fue objeto de
condena en esta resolución. El T.S. en la Sentencia nº 623/2016, de 13 de julio, acaba
de estimar parcialmente el recurso interpuesto contra esa resolución en el único
sentido de rebajar la pena al mínimo de un año, atendiendo a su proporcionalidad. En
ese caso se trataba de la publicación de 22 tuits, en la mayoría aparecían referencias a
ETA, siempre laudatorios, a modo de ejemplo: MADEROS A LA GUILLOTINA,
ETA MATALOS, y entre estos mensajes uno en la que la acusada dice: "quiero que
me hagas volar como a Carrero. Cosas que gritar follando." Y en otro: "Carrero
ministro naval tenía un sueño: volar y volar, hasta que un día ETA militar hizo su
sueño una gran realidad", o en otro "voló, voló Carrero y hasta las nubes llegó". Junto
a ellos muchas menciones a Gora ET A, lo que fue determinante en el sentido que dio
el tribunal a estos mensajes. De modo que no nos encontramos frente a hechos
análogos. No se trata de que un sólo mensaje no pueda integrar el delito de
enaltecimiento o el de humillación, pero el examen de varios, cuando se refieran a los
mismos temas, puede ser ilustrativo de su significado y de su finalidad como ocurre en
el caso de los tuits examinados primero en la Sentencia de 29 de enero de 2016 de la
Sección 4" y después por el T.S. en la Sentencia n" 623/2016, de 13 de julio, su lectura
rezuma un odio y un desprecio que no se percibe en el caso que ahora nos ocupa.
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6°) "'Ya casi es el cumpleaños del Rey. ¡Que emoción!. Otro usuario le dice:
"ya tendrás el regalo preparado no? Qué le vas a regalar? A lo que contesta: "un
roscón-bomba": sobre este mensaje dice el acusado que es una ironía grafica inspirado
por lbañez, creador de Mortadelo y Filernón, cuando aparecen en sus ilustraciones
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bombas que tiñen de negro la cara de la víctima, ya que nunca un explosivo podría
meterse con levadura en un horno.

ADMINISTRAC!ON
DE JUSTICIA

Sobre este tuit hay que destacar que se produce de una forma espontanea, en el
curso de una conversación pública, no privada, que desde su inicio esta cargada de
ironía, precisamente el día antes de la festividad de los Reyes Magos y fecha del
cumpleaños del entonces Rey. Ciertamente un roscón bomba no parece una referencia
a una bomba de verdad, por lo que puede aceptarse que se trata de una comparación
humorística, en lugar de un llamamiento a la violencia o la justificación de acciones
terroristas.
Estas explicaciones y contextualizaciones que va dando el acusado se ven
corroboradas por el dato de que en sus manifestaciones artísticas no existe una defensa
de la violencia, si no es precisamente para, desde el sarcasmo y la ironía, provocar el
efecto contrario.
Todo ello ha de llevar a estimar que los hechos no son constitutivos de delito y
que procede la absolución del acusado CESAR MONTAÑA LEHMAN.
CUARTO- Siendo absolutoria la presente sentencia las costas deben declararse
de oficio.

FALLO
En atención a lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución
Española, HEMOS DECIDIDO:
Que debemos absolver y absolvemos a CESAR MONTAÑA LEHMAN del
delito de enaltecimiento del terrorismo y humillación a las víctimas del que era
acusado, declarando de oficio las costas.
Notifiquese esta resolución a todas las partes, significando que no es firme, y
que contra ella cabe recurso de casación ante el Tribunal supremo, que deberá
prepararse ante este tribunal en el plazo de 5 días.
Así por ser esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/

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DE JUSTICIA

VOTO PARTICULAR .-

Que formula el Magistrado D. Nicolás Poveda Peñas,
con carácter discrepante respecto de la sentencia dictada con
fecha 1 8 de Julio de 2.016 en el Rollo de Sala 005/2016,
correspondiente al Procedimiento Abreviado num. 0057/2015 del
Juzgado Central de Instrucción num. 5.
PRIMERO.- En cuanto a los antecedentes de hecho
que se indican en la sentencia, con cuyo contenido jurídico se
discrepa, estimamos, que nada afectan a la discrepancia citada, al
referirse únicamente a datos de actuaciones procesales, sin
comentario alguno
SEGUNDO.- El criterio discrepante, con los debidos
respetos al parecer mayoritario del Tribunal, tiene relación con la
calificación del citado acusado en primer lugar y en segundo lugar
con la ponderación que se realiza del contenido de las frases
publicitadas por el acusado que se contienen en los hechos
probados, partiendo del hecho acreditado de la realidad de las
mismas y su publicación en la red social twiter por iniciativa del
propio acusado y su relación con el delito imputado.
A.- En cuanto al primer aspecto con el que discrepo,
consiste como se ha indicado en la valoración que se hace de la
cualidad del acusado Cesar Montaña Lehmann, que utiliza como
nombre artístico Cesar Strawberry, ya que este si bien, como indica
la mayoría, es cantante y letrista de grupos de rap, y también ha
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sido creador de música de obras cinematográficas, en las que

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muchas personas que ven en él un ejemplo de actividad y también

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A DMINISTRAC!ON
DE JUSTICIA

de posicionamiento ante la problemática social. Es por tanto un
personaje que siendo perito en la utilización de medios, y

conocedor de su alcance por su trayectoria indicada de la realidad
social ante la que comparece y valora, o al menos debe valorar, el

eco de sus pronunciamientos, siquiera con mayor cuidado dada tal
calificación al conformar opinión sobre los mismos.
Es lógico que se puede utilizar un tono provocador,

sarcástico e irónico en sus tuits como dice la mayoría, pero dada su
condición de perito en medios debe de valorar el contenido en
orden al receptor del mismo, dada la incidencia que desde su

posición se tiene. Y la ironía, el sarcasmo y la provocación que
realiza, debe de ser contemplada también por el destinatario al que
se dirige.
No se trata por mi parte de considerar que se deba
establecer por los comunicadores un control sobre el destinatario,

sino que no es valido con decir lo que se piense o se quiera y
disfrazarlo bajo una supuesta ironía o sarcasmo del q ue genera la
expresión, hacerse ajeno totalmente al efecto que tenga sobre el
destinatario, ya que no se conoce si este es del mismo grado de

ironía o sarcasmo que el primero.
Es evidente que hay aspectos de la comunicación que

por su contenido son inocuos, pero hay otros, cuya afectación a
bienes jurídicamente protegidos como son la protección social ante
el fenómeno terrorista y la protección personal ante la burla o el

escarnio para con las victimas, donde la valoración de la
profesionalidad y condición del agente es relevante.
Tampoco se trata de establecer una barrera a la
libertad de expresión, ya que es este un derecho superior
fundamental y constitucionalmente protegido y por tanto, y por

tanto de relevante incidencia en esta cuestión .

12

•

•

 No puedo ni debo considerar que haya de suprimirse el
comentario critico e incluso duro ante una conducta y expresar así
el rechazo mas absoluto ante la misma, sino que estimo debe
realizarse, ante una afirmación o una toma de posición, su
explicación concreta y total, para así ser mejor valorada por la
ADMINISTRACION
DE JUSTICIA

audiencia.
En el presente caso, el acusado y su defensa, en el
acto del juicio oral, se ha pronunciado en extensión, justificando las
frases que nos ocupan. Justificación, que en algún caso puede
servir, por ser obvia o de fácil comprensión, pero en otros casos no
lo es, presentando en lógica humana simple, un posicionamiento
de odio hacia las personas que se citan expresamente, por eso he
incidido en la mención que se hace por mi parte a la condición y
profesionalidad del agente.
Estas "condiciones personales del culpable", no son un
parecer limitativo de derechos, sino que son aquellas que se
mencionan en el Fj 6 de la STS 623/2016 de 23 de Junio de 2.016,
y que en su caso sirven para modular la pena correspondiente, que
dice:
"Como antes hemos expresado la penalidad en este
tipo de delitos ha de ponderarse no solamente en función de las
expresiones que conforman el tipo objetivo del delito, sino
sustancia/mente con base en la personalidad y en este caso

juventud de la autora de esta infracción cáminal, cuyo
comportamiento debe condenarse, siendo así que deberá
proclamarse en este tipo de acciones un ejercicio de ciudadanía

responsable."

En base a lo anterior, discrepo en primer del parecer
mayoritario con el máximo de los respetos,
B.- En segundo lugar, muestro mi discrepancia con el
parecer de la mayoría, a la que nuevamente muestro mi mas formal
respeto, en orden a la ponderación que se realiza de las frases
publicadas por el acusado en a través de internet desde su blog de
acceso libre y publico.
13

 El debido encuadre de la ponderación que nos ocupa,
debe ser acorde con el contenido jurisprudencia! incluido entre
otras en las STEDH de 8 de Julio de 1 .999 y 4 de Diciembre de
2.003, y con el contenido de entre otra la STC 235/2007 que

ADMINISTRACION
DE JUSTICIA

recoge expresamente:

Por lo demás, el comportamiento despectivo o
degradante respecto a un grupo de personas no puede encontrar
amparo en el ejercicio de las libertades garantizadas en el art. 20. 1
CE, que no protegen "las expresiones absolutamente vejatorias, es
decir, las que, en las concretas circunstancias del caso, y al
margen de su veracidad o inveracidad, sean ofensivas u
oprobiosas" (por todas SSTC 1 74/2006 de 5 de junio, FJ 4;
204/2001, de 15 de octubre, FJ 4; 11012000, de 5 de mayo, FJ 8).
En el presente caso, el acusado ha reconocido ser el
autor de los textos de los tuits por los que finalmente acusa el

Ministerio Fiscal, reconociendo por tanto el hecho concreto y su
autoría.

En el debido examen pormenorizado de los mismos,
nos referiremos en primer lugar a:
"El fascismo sin complejos de Esperanza Aguirre, me
hace añorar hasta los GRAPO", publicado el 1 1 . 1 1 .2013.
Este tuit, que la mayoría considera que no puede
tenerse como elogio del terrorismo, sino que es "una critica hacia el
extremismo de cualquier signo, llevando su ironía a comparar una
militancia en partido político con un grupo terrorista", no es
valorado por mi parte en el mismo sentido.
Existe una referencia a un grupo terrorista que ha sido
participe activo en infinidad de asesinatos por con dicha finalidad

terrorista, que los miembros de ese grupo decían eran motivos
políticos, y ha representado el mismo para el común de los

mortales en este país, un instrumento del terror máximo con
infinidad de atentados y asesinatos.
Añorar, como dice el tui! a dicho grupo terrorista,

cuando se esta refiriendo con nombre y apellidos a una persona,
solo tiene una interpretación, que es la de mostrar su "odio" hacia
14

'

 la misma, dadas las convicciones políticas de esta, haciendo
mención a ese grupo, en pura lógica dado el terror que infundía la
actividad terrorista al oponente.
Si a ello unimos el hecho de que la justificación que
presta el acusado en el acto del juicio obedece a una comparación
ADMINISTRACION
DE JUSTICIA

sobre planteamientos políticos extremos como se recoge en la
sentencia de cuyo contenido discrepo, no cabe otra conclusión
lógica que no nos encontramos ante una fanfarronería irónica, sino
ante un posicionamiento político añorando al terrorista.
Si a mayor abundamiento tenemos que el comentario
de la política citada que menciona el acusado en su justificación es
posterior al tuit, no cabe otra conclusión de que está introduciendo
por medio de su tuit, una opinión infundiendo "odio" hacia una
persona de cuyo parecer político discrepa.
En segundo lugar y en cuanto al tuit que publico en
27.01 . 14:
"A Ortega Lara habría que secuestrarle ahora", es mi
parecer discrepante que su contenido literosuficiente es evidente.
Se trata del Sr. Ortega Lara, una persona, que fue
objeto, dada su condición de funcionario publico del Estado, del
mayor secuestro

de

nuestra

Historia

reciente como

país,

perpetrado con una gran virulencia y desprecio hacia la persona
que estuvo cerca de 2 años introducido en un "zulo", circunstancia
esta que no solo fue publica y notoria en nuestro país, y por tanto
de general conocimiento, sino que fue un suceso realizado por la
banda terrorista ETA utilizando el secuestro como instrumento de
su lucha armada.
La justificación que realiza el acusado, de que el tui! lo
publicó al conocer la noticia de la afiliación del Sr. Ortega Lara a un
partido político que fue legalizado bajo la denominación VOX, lejos
de ofrecer una justificación de su conducta, lo que viene es en
corroborar un posicionamiento de odio hacia dicha víctima del
terrorismo.
15

 La semántica de la palabra "habría" que realiza la
mayoría, es a mi modo de ver equivocada, dicho esto con el

máximo de los respetos a la misma. "Habría� es un condicional que
se propone a quien lo lea, que efectivamente podrá asumirlo o
rechazarlo, pero que en definitiva no deja de ser una llamada de
ADMINISTRACION
DE JUSTICIA

atención sobre la persona del Sr. Ortega Lara, a quien se propone

como objetivo para un nuevo secuestro.
Y a mayor abundamiento la propuesta de utilización de
un medio tan inhumano y atroz como es el secuestro en las
condiciones del sufrido por el sr. Ortega Lara, no deja de ser un

elemento que determina una posición de "odio" hacia esa persona,
a que se querría ver en otra situación como la que sufrio, y todo
ello, por el mero hecho de opinar diferente y militar en un partido
político diferente.
En tercer lugar hemos de referirnos al tui! de 20.12.13
que dice:
"Cuantos deberían seguir el vuelo de Carrero Blanco",
expresión asimismo literosuficiente, ya que hace referencia
expresamente al Sr. Carrero Blanco, que era Presidente del
Gobierno y que murió como consecuencia de un atentado de la
banda terrorista ETA, mediante la explosión de un artefacto que al
pasar su vehículo, exploto generando una onda que hizo elevarse
al vehículo en el que iba muchos metros. Hecho conocido por vivir
aquellos momentos o por referencias, dada la relevancia pública y
política del mismo.
Hacer un canto, como el que nos ocupa a favor de la
actividad terrorista, planteando siquiera /a posibilidad de realizar un

atentado similar, no representa mas que una referencia al "odio"
hacia aquello que no es de nuestro parecer o agrado.
La justificación que se hizo en e l acto del juicio por e l

acusado porque "ninguna dictadura tiene su justificación", carece
de lógica cuando lo que se

esta haciendo es

plantear la

posibilidad de una actuación armada contra una persona por sus
16

••

'

'

 circunstancias y la

legitimación del medio armado

como

instrumento politico.
No se aprecia por mi parte ilicitud penal en los demás
tuits objeto de acusación, posición que recoge la de la mayoría.
ADMINISTRACION
DE nJSTICIA

C.- La ponderación debida de los hechos indicados,
establece un marco de actuación, por parte de una persona perita
en comunicación como indicamos al principio, que no se
corresponde con la broma, la chanza o la ironía en que se
considera erróneamente, dicho esto en términos de máximo
respeto por la mayoría.
Existe en los tres tuits indicados, una evidente mención
a medios empleados por las organizaciones terroristas, citando
incluso expresamente a una de ellas, el atentado o el secuestro,
contra personas, algunas de ellas que son victimas directas de la
barbaridad de la acción terrorista.
Añorando al GRAPO; considerando medio valido de

actuación política el secuestro o el atentado, no se hace otra cosa
que evidenciar un discurso del "odio" hacia lo discrepante, lo que
constituye el elemento objetivo del tipo penal por el que venia

siendo acusado.
La falta de justificación, por ser el dato justificativo que
se ofrece posterior al tuit; por ser motivo de justificación el hecho
de que se incorpore la victima a un partido político; o por justificar

la lucha armada mediante el uso de explosivos, no es mas que una
corroboración de la concurrencia de los elementos subjetivos del
citado tipo penal.
No debe pasarse en el examen de lo probado sobre el

hecho de que el acusado se mostró contrario a la actividad
terrorista e incluso participo en el año 1 .999 en un concierto bajo el
lazo azul "in memoriam" de M.Angel Blanco, victima de ETA, mas
la realidad es que tales hechos suceden diez años antes de los

tuits que nos ocupan, periodo de tiempo mas que suficiente para
producirse un cambio de actitud y de mayor o menor radicalidad de
17

 posicionamientos. Es significativo que todos los testimonios que se
refieren a dicha época muy anterior a los hechos, no habiendo

aportado testimonio reciente sobre tal postura.
Y todo ello desde la perspectiva de que el acusado es
ADMINJSTRACION
DE nJSTICIA

persona

versada

en

medios

de comunicación,

cantautor,

compositor músico de películas, guionista, directos y productor de
películas y con numerosas publicaciones, que por tales condiciones
debe dar respuesta positiva a quienes le siguen a través de su

cuenta tuiter.
Ello conllevaría como lógica conclusión de mi criterio
expuesto en los términos antes dichos a la condena del acusado

Es evidente que con lo anteriormente expuesto se
establece por mi parte un criterio distinto en cuanto al contenido de

la fundamentación del parecer mayoritario, y en este sentido, con
pleno respeto a la opinión de mis compañeros, emito este voto en
Madrid, a 1 9 de Julio de 2.016.

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