JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº DE
Tlf:
Número de Identificación General:
Procedimiento: Procedimiento Ordinario

Negociado:

JUZGADO DE LO MERCANTIL N ÚMERO

DE

PRO CE DIMIE NTO : Jui ci o Ordi nari o
MAG I S T RADA -JUE Z
DE MA NDANT E S :
PRO CU RADO R : S r. R ol dán López
L ET RA DO : S r. Moreno de Acev edo Yagü e
DE MA NDAD A : C AIXAB AN K, S .A.
PRO CU RADO R :
L ET RA DO :

SENTENCIA Nº
En Sevilla, a 28 de octubre de 2.016
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO:

La

representación

procesal

de

D.

formuló demanda de juicio ordinario contra la entidad Barclays
Bank, S.A.U., hoy CAIXABANK, S.A . , en la que tras exponer los hechos y
fundamentos de derecho que entendía de aplicación, solicitaba se dicte
sentencia que declare la nulidad de las siguientes cláusulas financieras:
1ª.- La cláusula TERCERA BIS. REVISIÓN DEL TIPO DE INTERÉS, en relación con
el tipo de interés de referencia “Euribor”.

 2ª.- La cláusula SEXTA. INTERESES DE DEMORA del siguiente tenor: “El retraso
en el pago de las cantidades debidas, tanto por el principal como intereses devengará
un interés de demora anual de seis puntos porcentuales por encima del tipo de interés
vigente en el momento de entrar el deudor en situación de mora, con un mínimo en
todo caso del 18%, que se computará a partir del día en que debió realizarse el pago, y
ello sin necesidad de notificación al deudor ni de denuncia de mora. El interés demora
es también aplicable en el supuesto de vencimiento anticipado por incumplimiento del
deudor, devengándose sobre la totalidad de la cantidad vencida y no pagada.”

3ª.- La cláusula SEXTA BIS. CAUSAS DE RESOLUCIÓN ANTICIPADA 1 b) del
siguiente tenor: “Falta de pago, en la fecha de su vencimiento, de cualquiera de las
cantidades debidas contempladas en la escritura. Ya sea por principal o intereses”.

Todas ellas de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 30 de marzo de
2007, concertada entre las partes litigantes, otrogada por el Notario
.
Se pretende se anule el índice de referencia Euribor sin que sea sustituido por ningún
otro, se condene a la entidad a recalcular el cuadro de amortización del préstamo desde su
constitución, sin tener en cuenta la cláusula anulada, se condene a devolver a la actora la
cantidad de 35.438,38€, más los intereses legales devengados, y se condene en costas a la
demandada.

SEGUNDO: Se admitió la demanda, acordando dar traslado a la parte
demandada, emplazándole para que la contestasen en el plazo de veinte días
con los apercibimientos legales, presentándose contestación a la demanda por
la representación procesal de CAIXABANK, S.A., en la que tras exponer los
hechos y fundamentos de derecho que entendía de aplicación, solicitaba que
se dictase sentencia por la que se desestimase la demanda planteada de
contrario con expresa imposición de costas a la parte demandante.

 TERCERO: Se convocó a las partes a la celebración de la audiencia previa
al juicio, que tuvo lugar el día 31 de marzo de 2016 a las 10:00 h, y en la que
constatada la imposibilidad de llegar a un acuerdo, las partes plantearon las
cuestiones previas que tuvieron por conveniente y se posicionaron en cuanto
a los documentos aportados de contrario, se fijaron los hechos controvertidos
y las partes propusieron las pruebas que a su derecho convenía, admitiéndose
las útiles y pertinentes, concretamente las documentales por reproducidas y
la testifical de

y de

. Se

señaló para la celebración del juicio el día 17 de octubre del presente a las
10:00 h.
CUARTO:

Practicada

la

prueba

admitida

en

su

día

y

emitidas

las

conclusiones por los letrados, quedó el juicio visto para sentencia.
QUINTO: En el presente procedimiento se han observado todas las
prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: Ejercita la parte demandante una acción de nulidad de condición
general al amparo del artículo 82 y siguientes del Real Decreto-Legislativo
1/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, alegando, en
esencia, que la actora tiene la condición de consumidor, que las cláusulas
detalladas en el hecho primero de esta resolución son una condición general
de la contratación y que las mismas son abusivas.
A ello se opone la entidad demandada, de modo que, concedida la palabra
a las partes en la audiencia previa para la fijación de los hechos
controvertidos, de conformidad con el apartado primero del artículo 428 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil, las mismas consideraron que la controversia
versaba sobre: La nulidad de las mencionadas cláusulas por abusividad.

 SEGUNDO: Por lo que a la cláusula TERCERA BIS. REVISIÓN DEL TIPO DE
INTERÉS, en relación con el tipo de interés de referencia “Euribor” se refiere, significar
que la actora pretende la nulidad del mencionado índice de referencia por prácticas abusivas,
sin que proceda el establecimiento de índice alguno.
Es necesario contextualizar la problemática de la manipulación del Euribor. Para ello hay
que poner de manifiesto que a partir de la unificación económica y estandarización de la
moneda única, el Euro, los bancos europeos consideraron necesario la implantación de una
nueva tasa de referencia interbancaria en la Unión Europea. A raíz de esto, surgen nuevos
tipos de interés e índices para controlar la tendencia de la economía europea. El 15 de
diciembre de 1997 la Federación Bancaria Europea (FBE) y la Asociación Cambista
Internacional (ACI) anunciaron los avances en la creación de un nuevo tipo de interés
llamado Euribor (EURO InterBank Offered Rate).
Según la definición dada por el Banco de España “El Euribor es un tipo de interés de
oferta al que una entidad de crédito está dispuesta a prestar fondos en euros a otro
banco. Se calcula diariamente para los depósitos interbancarios con vencimiento a una
semana, y entre uno y doce meses, a partir de la media de los tipos de interés de oferta
diaria, redondeado al tercer decimal, de un panel representativo de las principales
entidades de crédito”.
El 27 de mayo de 1998 la Federación Bancaria Europea publicó la lista de los bancos
elegidos para formar parte del Euribor, un total de 47. En un principio, el
Euribor solamente se aplicaba en los bancos de los Estados miembros de la Unión
Europea que formaban parte de la Eurozona. Este nuevo tipo de interés supuso un gran
cambio para los países miembros ya que pasaría a sustituir sus índices de referencia
nacionales. En el caso de España, el Euribor sustituyó al MIBOR el 1 de enero del 2000 a
raíz del traspaso de competencias del Banco de España al Banco Central Europeo. Éste era
el tipo de interés de referencia del mercado hipotecario en España pero
a raíz de la creación del Euribor finalmente fue destituido.

 La elección de los bancos que forman parte del Euribor se basa en criterios de
mercado, dicho grupo de bancos serán aquellos bancos con un mayor volumen de
negocio dentro de los mercados monetarios de la Unión Europea. Además, estarán
dentro de este índice de referencia los bancos que ocupan las primeras posiciones según
las agencias de calificación. Tal y como hemos dicho, este grupo estaba compuesto en un
primer momento por un total de 47 entidades que van cambiando continuamente. Por
ejemplo, en junio de 2012, el número de entidades se había rebajado hasta 44 bancos donde
se encontraban algunos bancos de la Unión Europea que no participaban en el Euro desde un
principio, como son: Barclays Capital, Den Danske, UBS y Svenska Handelsbanken.
También serían de referencia bancos de países no pertenecientes a la Unión Europa, entre
ellos JPMorgan y Bank of Tokyo – Mitsubishi. Esto se debe a la gran importancia del
volumen de operaciones de estos bancos en la economía europea.
Este ha sido el sistema de selección para asegurar el reflejo eficaz de la diversidad del
mercado monetario europeo, revisando cada año y periódicamente, los bancos que
componen el índice para garantizar que sólo los bancos más activos contribuyan al
cálculo del Euribor. El 30 de diciembre de 1998, el Euribor fue publicado por primera
vez para la fecha del 4 de enero de 1999. Una de las razones de la transcendencia del Euribor
en la economía europea es debida a que es un indicador muy importante en el mercado
financiero ya que, actualmente y tras su nacimiento en el año 1999, el Euribor a un año es
considerado la referencia más importante para los préstamos a interés variable. La mayor
parte de las hipotecas con tipos variables se revisan con el Euribor, porque este índice
registra menores fluctuaciones a lo largo del periodo del préstamo. En España, al igual que
en muchos países europeos, los intereses aplicados sobre las hipotecas se calculan sobre el
Euribor a 3 meses o a 1 año más un diferencial fijo.
El proceso de cálculo del Euribor es el resultado de una media aritmética de los tipos
de interés básicos a los que los bancos se prestan dinero en la zona de la Unión Monetaria.
Dicha media aritmética es publicada por Thomson Reuters cada día alrededor de las 11:00
horas de la mañana. El proceso a seguir es:
1. Las entidades participantes en el panel deben cifrar sus tasas automáticamente
antes de las 10:45 a.m. hora de Europa Central todos los días que opere el

 sistema TARGET. Cada entidad tiene una página privada con los datos
aportados, dicha página sólo puede ser visitada por las demás entidades del
panel y el personal de Thomson Reuters encargado de realizar el cálculo. Entre
las 10:45 a.m. y las 11:00 a.m., los bancos del panel pueden corregir sus cifras si
lo necesitan.
2. A las 11:00 a.m. Reuters pasará a procesar y calcular el Euribor, en primer lugar
se elimina el 15% más bajo y más alto de los tipos de interés recolectados y se
realiza la media aritmética del resto de valores, redondeando a 3 décimas.
3. Tras el cálculo, Reuters publica instantáneamente el tipo de referencia Euribor a
través del sistema Bridge Telarate (Empresa de difusión telemática de
información financiera), que está disponible para todos los subscriptores y
agencias proveedoras de información autorizadas. Al mismo tiempo se publican
los tipos de interés empleados en el cálculo, para así conservar la transparencia
del proceso.
4. Antes de calcular el Euribor, el sistema verifica si todos los bancos del panel han
suministrado los datos de acuerdo con el procedimiento establecido. Si uno o
más bancos fallan, Reuters les recordará sus obligaciones. Si aun así no facilitan
los datos a las 11 a.m. se calculará el Euribor sin esos datos y lo comunicará por
escrito a la FBE (Federación Europea Bancaria). Si no llega al 50% el número
de bancos que han facilitado los datos a las 11 a.m. Reuters retrasará el cálculo
del Euribor hasta que el 50% de las entidades lo hayan suministrado. Si eso no
es posible antes de las 11:15 a.m. deberá:
-Si 12 o más entidades del panel de 3 o más países han suministrado los
datos, calculará y publicará el Euribor basado en esos datos.
-Si menos de 12 bancos o menos de 3 países han facilitado los datos, Reuters
retrasará el cálculo del Euribor hasta las 12, haciendo constar el retraso en la
página donde el Euribor debería estar publicado.
Una vez que ya sabemos el origen y el cálculo del Euribor, podremos
entender fácilmente los escándalos que han ocurrido relacionados con esta tasa de
interés. Además de ser una tasa de referencia de muchos productos financieros, el
Euribor es un reflejo de la situación económica en cada momento. Tal y como

 dijimos antes, es el tipo de interés al que los bancos se prestan dinero, por lo que en
una situación de crecimiento económico y con poco riesgo de quiebra o recesión los
bancos se prestarán dinero a unos bajos tipos de interés, con mucha facilidad y con
pocas restricciones. En cambio, en situaciones de recesión económica, a los bancos les
será muy difícil conseguir crédito, las tasas de interés subirán debido al riesgo y esto se
verá reflejado proporcionalmente en el Euribor.
El estallido de la crisis económica mundial el 15 de septiembre de 2008 a raíz de la
caída del gigante Lehman Brothers, creó un efecto dominó cuya situación llevó a la
quiebra a muchos otros. A partir de aquí, se asentó una situación de desconfianza por
impago no sólo a nivel particular sino también bancario y nacional. Muchos bancos
reacios a conceder créditos, aumentaron las restricciones y por consiguiente elevaron
sus tipos de interés, haciéndose cada vez más difícil conseguir financiación.
La EBA (European Banking Authority) y la ESMA (European Securities and Markets
Authority) emitieron un informe en 2012 sobre la reforma en la administración y control del
Euribor, en él se pueden encontrar los principales indicios de una manipulación en las
publicaciones suministradas por los bancos entre 2004 y 2012. En este periodo se detectaron
una serie de anomalías en las cuotas individuales de los bancos que se denominaron “Fat
Fingers Errors”, en español, errores de dedos gordos. Debido a la importancia de los hechos
y el impacto mediático de la manipulación tanto para los bancos implicados como para el
sector bancario en general, hemos encontrado en este informe ejemplos de manipulación de
distintos bancos, de los cuales no se ha revelado su identidad. Por ejemplo, el 5 de julio de
2006, el banco número 30 proporcionó cuotas entre el 44% y el 55,5% sobre la media, y el
14 de agosto de 2006, el mismo banco proporcionó cuotas del 66% sobre la media para una
serie de vencimientos (de 1 semana a 3 semanas y de 2 meses a 5 meses). Otro de los
indicios destacados en el informe sobre la manipulación fue el hecho de que algunos bancos
proporcionaron cuotas muy diferentes de un día para el otro.
Debido a estos errores de los fat fingers, se comenzaron a hacer controles sobre el resto
de datos para ver en qué medida se había estado haciendo esto y durante cuánto tiempo. Por
ejemplo, el 10 de julio de 2012, el banco número 2 suministró una cuota de 1,17% en vez de

 0,17% la cual era más probable. Como resultado de esto, la cuota fue excluida del resto para
el cálculo del Euribor. Finalmente debido a la exclusión de este dato, la tasa final fue
0,171%. Si el error hubiera sido detectado y corregido, y por lo tanto, hubiera computado en
el cálculo, la tasa final hubiera sido 0,170% en vez de 0,171%. Este “fallo” supone un simple
0,001% más en la tasa, lo que podría haber supuesto millones de ganancias para bancos
prestamistas.
Según declaraciones de Thomson Reuters, el 10 de julio comprobaron las
presentaciones de los bancos y de acuerdo con los resultados y la singularidad del dato
se pusieron en contacto con el banco suministrador de la cuota errónea tres veces pero
no obtuvieron respuesta. Aunque el cambio en la tasa sea pequeño en valor absoluto,
incluso esta pequeña diferencia puede tener un impacto enorme en los flujos de efectivo
de muchos derivados que utilizan el Euribor como referencia. Por lo tanto, la
incapacidad para hacer frente a los errores en las presentaciones ha tenido un impacto en
el nivel del Euribor. Estos ejemplos que hemos explicado anteriormente demuestran
como un solo banco puede afectar directamente en el resultado del Euribor a pesar del
gran tamaño del panel.
Otra de las características e inusuales acciones por parte de los bancos que han
contribuido al descubrimiento de la manipulación es que casi la mitad de las cuotas son
idénticas de un día para otro. Por ejemplo, uno de los bancos del panel suministró
cuotas idénticas consecutivamente durante 67 días para todos los vencimientos entre
febrero y mayo de 2010. Esto podría significar que las presentaciones pueden no ser un
indicador adecuado del movimiento de la economía. No solo con esto, algunos bancos
también han tenido cambios drásticos en sus tasas. Según la Euribor-EBF algunos bancos,
los cuales no ha dado su identidad, han sido excluidos en el 80% o el 50% de los cálculos
entre 2010 y 2012.
El proceso que seguían los operadores de los bancos implicados para manipular la tasa
era muy sencillo y poco complejo. A través de correos electrónicos se ponían de acuerdo y
expresaban sus intereses acerca de cuál debería ser el rumbo de las cotizaciones. Una vez
que Barclays accedió a colaborar con la investigación, delató al resto de bancos para bajar la
multa impuesta, por lo que aportó una serie de pruebas, entre ellas, diversos correos

 electrónicos y testimonios de muchos de sus trabajadores
Como consecuencia de todas estas prácticas, la Unión Europea ha impuesto sanciones a
los responsables de que esto sucediera durante tantos años, Bruselas impuso la mayor
sanción de su historia. una suma total de 1.712 millones de euros repartida entre los
implicados. Los bancos penalizados han sido Deutsche Bank, Royal Bank of Scotland,
Société Générale, JP Morgan, Citigroup y RP Martin. Por el contrario Barclays y UBS no
han sido sancionados por parte de la Unión Europea por delatar al resto. Estas sanciones
fueron impuestas el 4 de diciembre de 2013, un año y medio después de que se destapara el
escándalo. Según el vicepresidente de la Comisión y responsable de Competencia, Joaquín
Almunia, la razón de esta multa se debe a la infracción de diversas normas de la ley antitrust
o derecho de la competencia. Almunia destacó que “Dentro de sus infracciones están el
intercambio de información confidencial y comercial sensible con otros operadores del
mercado que no deben compartir, así como, comunicar sus estrategias comerciales,
estrategias de precios y posiciones comerciales”. Este añadió, “Lo que es impactante en los
escándalos del Líbor y del Euríbor no es sólo la manipulación de los índices de referencia
sino también la colaboración entre bancos que deberían competir entre ellos”.
Una vez avanzada la investigación y conocidas las malas prácticas, se les ha imputado a
cada banco sus correspondientes delitos, en concreto, Barclays, UBS, Deutsche Bank,
Société Générale y Royal Bank of Scotland han sido imputados por participar en un cártel
con el objetivo de manipular el Euribor entre 2005 y 2008 para su propio beneficio o para
reflejar una situación de solvencia económica durante la crisis. Barclays se libró de una
multa de 690 millones debido a su colaboración en la investigación pero la entidad ya habría
sido multada en 2012 con 290 millones de libras por la manipulación del Libor. Meses más
tarde, el 20 de mayo de 2014, la Comisión Europea acusó a HSBC, JPMorgan y Crédit
Agricole de manipular el Euribor. Todas estas multas han sido calculadas en función de las
ventas sujetas al delito, el tiempo que han participado en los cárteles y valorando la gravedad
de la infracción, entre otros factores. Un mes más tarde, en octubre de 2013 el banco
holandés Rabobank acusado de la manipulación del Libor y Euribor por parte de sus
operadores mandó un comunicado en el que expresaba el reconocimiento de los delitos por
los que se le acusaba . Según los investigadores, un total de 30 trabajadores intervinieron en

 la manipulación e influyeron en la fijación del Líbor y Euribor entre 2005 y 2010.
Una de las principales consecuencias de este hecho es la desconfianza generada entre
particulares y empresas, haciendo tambalear la economía mundial. En el caso de Europa y
España, país en el que el 80% de las hipotecas están referenciadas al Euribor, su
modificación ha afectado a millones de prestatarios. La Unión Europea, con el objetivo de
evitar una avalancha de demandas por parte de los consumidores a los bancos, ha asegurado
que “las malas prácticas no afectan a los particulares”.
En octubre-noviembre de 2012, la European Securities and Markets Authority (ESMA)
y la European Banking Authority (EBA) decidieron realizar una revisión sobre el proceso de
cálculo del Euribor debido a los recientes escándalos Un par de meses más tarde, el 11 de
enero de 2013, ESMA y EBA publicaron una serie de recomendaciones formuladas al
Euribor-EBF destinadas a mejorar la gobernanza y la transparencia del proceso de fijación
de tasas del Euribor que fueron finalmente aceptadas. La primera medida llevada a cabo fue
el cambio de definición del Euribor como

“la tasa a la que los depósitos a plazo

interbancario en euros se están ofreciendo dentro de la zona monetaria Europea por un
banco principal a otro a las 11.00 horas, hora de Bruselas”. El 20 de junio de 2014 el
Euribor-EBF se convirtió oficialmente en el EMMI (European Money Markets Institute), el
Instituto Europeo de Mercados del Dinero. Este cambio fue acompañado de un periodo de
reforma en profundidad con el objetivo de mejorar la transparencia y fiabilidad de la
administración del Euribor.
Pero la manipulación que se hizo fue tanto para aumentar como para disminuir las tasas,
por lo que en ciertos momentos había grupos que podrían perder y otros ganar, en cambio,
los bancos siempre satisfacían sus intereses. Debido a la ambigüedad del lapso de tiempo de
la manipulación y la imposibilidad de calcular sus beneficios, nunca sabremos las
consecuencias reales de este hecho. En España, al igual que en muchos países del mundo,
muchas familias y empresas han dejado de pagar sus préstamos hipotecarios ante la
imposibilidad de hacer frente a las cuotas. Teniendo en cuenta la influencia del Euribor en el
caso de España en la revisión de la mayoría de los préstamos, suponemos que una subida de
tasas ha podido ocasionar la suspensión de pagos de dichas familias y empresas. Por ello,

 muchos afectados se han puesto en marcha tanto en organizaciones como individualmente
para protestar sobre sus pérdidas ante la manipulación del Euribor. Los reguladores en este
caso, echan la vista a un lado alegando que esta manipulación no afecta a los usuarios tal y
como afirma Joaquín Almunia (2013) “el dictamen contra los bancos que participaron en el
cártel no abre la vía para que los particulares reclamen daños y perjuicios por la
manipulación del tipo de interés de su hipoteca, dado que no les afectó directamente”,
sabiendo que una posible reclamación de la innumerable cantidad de afectados por la
manipulación, supondría una auténtica catástrofe para el sector bancario ante la
imposibilidad de responder económicamente.
TERCERO: Siendo a tenor de las manifestaciones más arribas referenciadas, un hecho
objetivo, que se ha producido una manipulación en el Euribor, índice de referencia de la
escritura de préstamo con garantía hipotecaria objeto de autos, es evidente, que dicha
manipulación ha influido en el precio que el actor debía satisfacer a la entidad demandada en
concepto de interés remuneratorios, como contraprestación al capital prestado, sin que esta
juzgadora comparta las manifestaciones de la Unión Europea en cuanto a que “las malas
prácticas no afectan a los particulares”. Dicho esto, nos encontramos con la enorme
dificultad de determinar, en primer lugar, y en relación al caso que enjuiciamos, a qué
período concreto de la vida del préstamo ha afectado esta manipulación del Euribor, y en
segundo lugar, cuál fue el Euribor que debió aplicarse. Porque no es lícito lo pretendido por
la actora, en el sentido de que se declare la nulidad de la cláusula en cuestión durante toda la
vida del préstamo, pues no ha habido manipulación durante toda su vigencia, teniendo en
cuenta además, que la duración del mismo es hasta 2037, y menos aún, que no se establezca
tipo sustitutivo alguno, pues todo préstamo bancario lleva implícito un pago de intereses por
la propia naturaleza del mismo.
Las investigaciones efectuadas concluyen que las malas prácticas llevadas a cabo por la
entidad Barclays, hoy Caixabank, S.A., por participar en un cártel con el objetivo de
manipular el Euribor, se produjo entre 2005 y 2008. No obstante, será la actora la que en
ejecución de sentencia, deba determinar a que período concreto de la vida de su préstamo
con garantía hipotecaria afectó la manipulación del Euribor, y cual fue el Euribor que se le
debió aplicar, con la finalidad de realizar los cálculos procedentes y que se restituya al actor,

 si procede, las cantidades abonadas de más.

CUARTO: SOBRE LA CLÁUSULA DE INTERESES MORATORIOS
El TJ (UE) señaló en sentencia de 14 de marzo de 2013 (C-415-11) que el tipo de
interés de demora debería ser el adecuado para garantizar los objetivos perseguidos. El
interés de demora tiene un componente resarcitorio para el acreedor (en la medida en que el
cumplimiento es tardío) pero también goza, como ha señalado la jurisprudencia (sentencias
de la Sala 1ª del TS 2 de octubre de 2001 y de 4 de junio de 2009), de una importante
función sancionatoria, que tiende a desincentivar el incumplimiento o el cumplimiento
tardío. Como referencia podemos considerar que todo lo que supere el interés legal al que se
refiere el artículo 1108 del C. Civil, participará precisamente de la condición de sanción.
La Directiva 93/13/CEE considera, en su anexo, que sería abusivo imponer al
consumidor que no cumpla con sus obligaciones una indemnización desproporcionadamente
alta. Éste es el principio que orienta la redacción del artículo 85.6 del RDL 1/2007 del
TRLGDCU, conforme al cual debe ser considerada abusiva una cláusula que suponga la
imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor o usuario que
no hubiera cumplido con sus obligaciones. A su vez, el artículo 87.6 del mismo cuerpo legal
es contrario a la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños
efectivamente causados.
Resulta interesante, a los efectos de verificar si existe desproporción, tomar en
cuenta las referencias más significativas que nos proporciona el propio ordenamiento
jurídico, tales como:
1º) el artículo 20.4 de la Ley 16/2011 de Crédito al consumo (que suplió a la Ley
7/1995 y ya contenía una regla similar en su art. 19.4), que se refiere a 2,5 veces del interés
legal del dinero;
2º) el artículo 7 de la Ley 3/2004 de lucha contra la morosidad en las operaciones
mercantiles, contempla el tipo de interés del BCE más 7 puntos;
3º) la Ley 50/1980 del contrato de seguro contempla un interés de demora que será el
tipo legal incrementado en un 50 % (y sólo si la aseguradora dejase pasar dos años sin

 indemnizar al asegurado, se aplicaría al empresario asegurador la gravosísima y excepcional
consecuencia de un interés muy similar al que aquí tratamos – 20 % vs. 19%);
4º) la regla dispositiva sobre los intereses moratorios que está señalada por ley, con
carácter general, en el artículo 1108 del C. Civil, contempla, a falta de otra específica, el
pago del interés legal ; y
5º) los denominados intereses procesales están señalados por ley, en el artículo 576
de la LEC, a falta de norma especial o previsión convencional, en el tipo del interés legal del
dinero incrementado en dos puntos.
Cada norma tiene su propio ámbito de referencia, cada uno de ellos con sus propias
peculiaridades, pero todas ellas tratan el problema de cómo penalizar proporcionadamente a
la contraparte por su incumplimiento. Por otro lado, consideramos que precisamente el caso
de las operaciones a las que se refieren las cláusulas aquí impugnadas, que son préstamos
hipotecarios, no deberían merecer un tratamiento en esta materia más gravoso que el de esos
otros supuestos a los que nos hemos referido, pues precisamente el acreedor goza en ellas de
garantías más fuertes (en concreto, la del derecho real de hipoteca, que afecta la propia finca
al pago del préstamo) que en otras relaciones contractuales, significadamente, por ser los
más próximos en su finalidad, con relación a los de concesión de crédito a los consumidores
sin garantía real, por lo que no se justificaría que los intereses moratorios fuesen más altos
que en otras operaciones que no gozasen de tal privilegio.
Por otro lado, el propio legislador, en la reciente reforma por Ley 1/2013 (tras el
precedente que significó el RD 6/2012 que, aunque para un tipo determinado de sujetos en
condiciones económicas particularmente delicadas, señalaba la procedencia de establecer
como límite la suma al interés remuneratorio de un 2.5 % sobre el capital pendiente del
préstamo), ha decidido modificar el artículo 114 de la LH para establecer como limite al
interés moratorio el de tres veces el interés legal del dinero. Estamos ante una norma
posterior al inicio del litigio, pero que resulta bastante reveladora de la contención que debe
predicarse en una materia donde las entidades bancarias han venido incurriendo en
manifiestos excesos.
La imposición de un interés moratorio de seis puntos porcentuales por encima del
tipo de interés vigente en el momento de entrar el deudor en situación de mora, con un
mínimo en todo caso del 18%, resulta en el contexto descrito tanto una penalización como
una indemnización excesiva, pues no es fruto, y quedaría, en principio, muy lejos de poder

 ser el resultado de ello, de un criterio similar a los diversos patrones que hemos señalado
como referencia (para comprender su trascendencia podemos tener en cuenta que el interés
legal ha estado moviéndose en la década previa al inicio del proceso, lo que constituye
período significativo, en un horquilla comprendida entre el 3,75, como mínimo, y el 5,5 %,
como máximo). El tipo de interés fijado en las cláusulas impugnadas ni guarda relación con
ninguna de las fórmulas expresadas, ni con otras que pudieran significar una
proporcionalidad parangonable a ello. Francamente, resulta difícil de justificar que la
necesidad de compensar los perjuicios causados al banco por el retraso y la de desincentivar
el incumplimiento, finalidades éstas que no cuestionamos, necesiten de una estipulación de
intereses moratorios del rango que contemplan las cláusulas impugnadas, sin consideración
al empleo de una fórmula que guarde una adecuada proporción a tales fines, cuando
precisamente el pago de la cuota de la vivienda habitual (siendo así que éste precisamente es
el contexto de las cláusulas que estamos analizando, pues se insertan en una operación de
ese tipo) es una obligación que, por razones de conservación del techo familiar, se intenta
atender con especial cuidado por parte de los usuarios de servicios bancarios.
La apreciación del carácter abusivo de la cláusula conlleva la nulidad de
la misma, sin que proceda su moderación por vía judicial.
QUINTO: SOBRE LA CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO.
Como es igualmente sabido la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión europea
de 14 de marzo de 2013 respondió a una cuestión prejudicial sobre la interpretación de la
Directiva 93/13/CEE, planteada por el JM nº 3 de Barcelona. Dicha cuestión contenía dos
preguntas, una sobre si la ejecución directa (hipotecaria) española con sus restricciones a los
motivos de oposición, no sería sino una limitación clara de la tutela del consumidor por
obstaculizarle el ejercicio de acciones en defensa de sus derechos; y la segunda sobre el
carácter abusivo de tres cláusulas del contrato de hipoteca ejecutado (la indicada liquidación
unilateral, intereses de demora pactados y vencimiento anticipado por impago de una cuota).
Aunque aquí interesa sobremanera la segunda pregunta, a la primera el Tribunal
responde que la legislación española es incompatible con la interpretación de la Directiva

 93/13/CEE por no prever la alegación del carácter abusivo de una cláusula en la ejecución
hipotecaria directa y por no admitir la suspensión de la misma en el proceso declarativo
donde se discuta tal carácter abusivo de una estipulación no negociada individualmente.
A la segunda pregunta, el Tribunal responde diciendo que la competencia para
apreciar el carácter abusivo de una cláusula es del juez nacional, interpreta el concepto de
cláusula abusiva y fija unos criterios que ese juez debe aplicar al valorar la validez o nulidad
por abusiva de una tal estipulación.
Con carácter general dice que:
“67.

Sentado lo anterior, es preciso poner de relieve que, al referirse a los

conceptos de buena fe y desequilibrio importante en detrimento del
consumidor entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan
del contrato, el artículo 3, apartado 1, de la Directiva delimita tan sólo de
manera abstracta los elementos que confieren carácter abusivo a una
cláusula que no se haya negociado individualmente (véanse las sentencias de
1 de abril de 2004, Freiburger Kommunalbauten, C-237/02 (LA LEY
80404/2004), Rec. p. I-3403, apartado 19, y Pannon GSM, antes citada,
apartado 37).
68. Pues bien, tal como la Abogado General indicó en el punto 71 de sus
conclusiones, para determinar si una cláusula causa en detrimento del
consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las
obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en
cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no
exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis
comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en
qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos
favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta
pertinente a estos efectos examinar la situación jurídica en que se encuentra
ese consumidor a la vista de los medios de que dispone con arreglo a la
normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas.
69. En lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese
desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe señalarse que, en

 atención al decimosexto considerando de la Directiva y tal como indicó en
esencia la Abogado General en el punto 74 de sus conclusiones, el juez
nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar
razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor,
éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación
individual.
70. En este contexto, ha de recordarse que el anexo al que remite el artículo
3, apartado 3, de la Directiva sólo contiene una lista indicativa y no
exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas (véase la
sentencia Invitel, antes citada, apartado 25 y jurisprudencia citada).
71. Además, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter
abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la
naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y
considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las
circunstancias que concurran en su celebración (sentencias antes citadas
Pannon GSM, apartado 39, y VB Pénzügyi Lízing, apartado 42). De ello
resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias
que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable al
contrato, lo que implica un examen del sistema jurídico nacional (véase la
sentencia Freiburger Kommunalbauten, antes citada, apartado 21, y el auto
de 16 de noviembre de 2010, Pohotovosť, C-76/10 (LA LEY 203265/2010),
Rec. p. I-11557, apartado 59).
72. Estos criterios son los que debe considerar el Juzgado de lo Mercantil nº
3 de Barcelona para apreciar el carácter abusivo de las cláusulas a las que se
refiere la segunda cuestión planteada.
73. En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa
al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por
incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez
remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los
puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por
vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el
consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en

 el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está
prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter
suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo,
si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas
aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y
eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula
poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo”.
Pues bien, teniendo en cuenta los parámetros que la sentencia da para interpretar
cuando estamos ante una cláusula abusiva ha de señalarse lo siguiente:
A) Con carácter general (apartados 68 a 71 de la sentencia):
1) Concurrencia de «desequilibrio importante» en detrimento del consumidor. Tanto
lo dispuesto en el art. 1129 CC como en el art. 693 LEC, establecen una solución más
favorable al consumidor que la cláusula sexta bis a) sobre vencimiento anticipado del
contrato por impago de una cuota cualquiera de amortización. Recordemos que el art. 693
LEC, tras la reforma operada por la Ley 1/2013 de 14 de marzo, exige al menos el impago de
tres mensualidades. La cláusula desde ese punto de vista supone un detrimento para la
persona consumidora, que es indicio de su carácter abusivo.
2) Para determinar si se causa el desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe»,
debe comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor,
podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en una negociación individual.
El nº de cuotas impagadas para que se produzca el vencimiento anticipado es tan mínimo,
una sola cuota, que no da la más mínima posibilidad al deudor para enjugar cualquier
inconveniente que le pudiera surgir en el pago de sus obligaciones hipotecarias. Sin duda,
ese estrecho margen, lleva al convencimiento de que el adherente en una negociación
individual no hubiera aceptado dicho plazo. Además, ante la reclamación del acreedor el
prestatario sólo puede rehabilitar el préstamo y librarse de la vinculación de las cláusulas
abusivas por la vía del art. 693.3 LEC, lo que es francamente imposible si no se da nuevo
crédito al deudor de buena fe que no paga.

 3) Esta cláusula, aunque no está en el listado de cláusulas abusivas de la Directiva,
que ha de recordarse es indicativa y no exhaustiva, puede entenderse comprendida teniendo
en cuenta que puede dar lugar a una indemnización desproporcionadamente alta.
4) Por último atendiendo a lo establecido en el art. 4.1 Directiva, debe recordarse que
estamos ante servicios financieros, que además de por el impago de una cuota el vencimiento
anticipado también se imponía por incumplimiento del deudor de sus obligaciones
principales o accesorias, y que como se ha dicho, ante el impago de una cuota,
desmedidamente, el deudor para salvar la situación tenía que pagar todas las cantidades
vencidas, lo que resulta problemático para un deudor que no ha podido pagar una cuota
hipotecaria mensual.
B) Con carácter particular (apartado 73 de la sentencia) debe verificarse:
1) Si la facultad del acreedor depende del incumplimiento de una obligación esencial
del contrato. La cláusula sexta bis no distingue entre impago de capital y de intereses, siendo
ésta una prestación accesoria. En todo caso, aunque el pago de la cuota de capital sea una
obligación principal, el nuevo art. 693 LEC sitúa en tres las mensualidades pendientes de
abono, de forma que sin alcanzar tal umbral no puede decirse que el deudor haya incumplido
su obligación esencial.
C) Si esa facultad es para cuando el incumplimiento es suficientemente grave en
duración e importancia. Debe reiterarse lo anterior, con la nueva regulación del art. 693 LEC
sólo ante el impago equivalente a tres mensualidades estaremos ante un incumplimiento
grave. Debe tenerse en cuenta, además, que el plazo del préstamo era de 30 años.
D) Si la facultad es una excepción respecto a las normas aplicables en la materia,
comparada dicha facultad con el art. 1129 CC y 693 LEC desde luego es excepcional.
E) Si el Derecho nacional da remedios al consumidor para hacer frente al
vencimiento anticipado. Como hemos visto, se da la posibilidad de rehabilitación del
préstamo que contempla el art. 693.3 LEC, lo que resulta improbable, casi imposible, si no

 se habilitan medios financieros a favor del deudor.
Por todo ello, la cláusula debe declararse nula por la falta de importancia del
incumplimiento en relación a la cuantía y duración del préstamo y demás argumentos
indicados, tanto generales como particulares.

SEXTO: De acuerdo con el segundo apartado del artículo 394 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, en los procesos declarativos, si fuere parcial la
estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas
causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no se que hubiere méritos
para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad, que no es el
caso.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente
aplicación al caso
FALLO
Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la
representación procesal de

, contra la

entidad CAIXABANK, S.A :
1.- En cuanto al primer pedimento, la actora en ejecución de sentencia,
deberá determinar a qué período concreto de la vida de su préstamo con
garantía hipotecaria afectó la manipulación del Euribor, y cual fue el Euribor
que se le debió aplicar.
2.-

Declaro

la

nulidad,

por

abusividad,

de

la

cláusula

Sexta.

INTERESES DE DEMORA, de la escritura de préstamo hipotecario de
19/01/05, del siguiente tenor:

“El presente préstamo devengará en

concepto de penalización para el caso de mora de la parte prestataria, un
tipo de interés de demora del veintidós enteros cuatrocientas ochenta

 milésimas

por

ciento

(22,480%)

nominal

anual

que

se

devengará

diariamente.”
3.- Declaro la nulidad, por abusividad, de la cláusula SEXTA BIS.
CAUSAS DE RESOLUCIÓN ANTICIPADA 1 b) del siguiente tenor: “Falta
de pago, en la fecha de su vencimiento, de cualquiera de las cantidades
debidas contempladas en la escritura. Ya sea por principal o intereses”.
4. Declaro la subsistencia del resto del contrato.
5. En cuanto a las costas causadas en el presente procedimiento, cada
parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Notifíquese esta
haciéndoles

saber

que

resolución a
contra

la

las

partes

misma

cabe

APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de

de

este procedimiento

interponer

recurso

de

(artículo 455 de la

Ley de Enjuiciamiento Civil). El recurso de apelación se interpondrá ante el
tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de
veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla
(artículo 458.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Para la admisión a trámite del recurso previamente deberá efectuarse
constitución de depósito en cuantía de 50 euros, debiendo ingresarlo en la
cuenta de este Juzgado de Banesto nº

, indicando en las

Observaciones del documento de ingreso que se trata de un recurso de
apelación seguido del código ‘02’, de conformidad en lo establecido en la
Disposición adicional Decimoquinta de la L.O 6/1985 del Poder Judicial,
salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en la misma
(Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y
organismos autónomos dependientes de todos ellos) o beneficiarios de
asistencia jurídica gratuita.
Así por ésta sentencia, de la que se unirá testimonio literal a los autos,

 la pronuncio, mando y firmo . Doy fe.
E.-

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la
Magistrada-Juez Stta. que la suscribe en el mismo día de su fecha y estando
celebrando audiencia pública. Doy fe.