Bericht der Kommission zur Überprüfung des Status der Bekenntnisgemeinschaft des Diakoniewerks Bethel mit dem BEFG an den Bundesrat 2017 Bericht der Kommission zur Überprüfung des Status der Bekenntnisgemeinschaft des Diakoniewerks Bethel mit dem BEFG Gliederung A. Einsetzung und Tätigkeit der Kommission I. Einsetzung, Auftrag und Mitglieder der Kommission II. Tätigkeit der Kommission III. Aufbau des Kommissionsberichts B. Sachverhalt I. Frühere Vereinsstruktur des Diakoniewerks Bethel II. Stärkere betriebswirtschaftliche Ausrichtung III. Rechtliche Umstrukturierung des Diakoniewerks Bethel 1. Schaffung einer Konzernstruktur (ab 2003) 2. Umwandlung des DwB e.V. in eine GmbH (2011) 3. Umwandlung des DgB e.V. in eine GmbH (2013) und Verschmelzung auf die DwB gGmbH (2016) 4. Heutige Struktur des Bethel-Konzerns 5. Personelle Verflechtungen nach dem Rücktritt von vier Aufsichtsratsmitgliedern (2015) IV. Beziehungen zwischen dem Diakoniewerk Bethel und dem BEFG 1. Beziehungen bis 2013 2. Beantragung und Zuerkennung des Status der Bekenntnisgemeinschaft mit dem BEFG (2014) a) Vorgespräche b) Aufnahmeantrag c) Beschlussfassung im Präsidium und Bundesrat des BEFG 3. Ausschluss von drei Diakonissen aus der Schwesternschaft (Oktober 2014) 4. Versuche des BEFG, auf Änderungen des Gesellschaftsvertrags der DwB gGmbH hinzuwirken (2015) 5. Ruhen des Status der Bekenntnisgemeinschaft (2016) C. Überprüfung des Beschlusses des Präsidiums des BEFG zum Ruhen des Status der Bekenntnisgemeinschaft des Diakoniewerks Bethel mit dem BEFG I. Welche Teile des „Bethel-Konzerns“ befinden sich im Status der Bekenntnisgemeinschaft mit dem BEFG? 1. Rechtliche Bedeutung dieser Frage 2. Argumente für einen weit gesteckten Rahmen der Be- Randnummer 1 - 12 1-5 6 - 10 11 - 12 13 - 78 13 - 15 16 - 19 20 - 49 20 - 21 22 - 32 33 - 37 38 - 42 43 - 49 50 - 78 50 - 52 53 - 64 53 - 55 56 - 59 60 - 64 65 - 70 71 - 77 78 80 - 145 80 - 91 80 - 81 82 - 84 kenntnisgemeinschaft 3. Meinungswandel des Diakoniewerks Bethel 4. Auffassung der Kommission II. Nichterfüllung der Anforderungen der BekenntnGemO an das Recht des BEFG, einen Vertreter in den Aufsichtsrat zu entsenden? 1. Rechtliche Verpflichtung der DwB gGmbH zur Verankerung eines Entsenderechts in ihrem Gesellschaftsvertrag? 2. Wegfall der rechtlichen Verpflichtung zur Verankerung eines Entsenderechts im Gesellschaftsvertrag wegen fehlender Eintragungsfähigkeit im Handelsregister? a) Auffassung der DwB gGmbH b) Gesetzliche Regelungen für die Bestellung von Mitgliedern eines Aufsichtsrats c) Auffassungen in Rechtsprechung und Literatur d) Auffassung der Kommission 3. Erfüllung der Anforderungen der BekenntnGemO an das Entsenderecht? 4. Eignung dieses Verstoßes zur Rechtfertigung einer Beendigung des Status der Bekenntnisgemeinschaft? III. Vereinbarung und ggf. unterbliebene Umsetzung weiterer Auflagen? IV. Fehlende verbindliche Anerkennung der BekenntnGemO? V. Nichterfüllung inhaltlicher Anforderungen nach § 4 Abs. 1 BekenntnGemO i.V.m. der Präambel der Verfassung des Bundes? 1. Nur geringe Möglichkeiten zur Konkretisierung der Anforderungen der Präambel 2. Grundaussagen zum Wesen der Diakonie 3. Füllung der in Abs. 2 der Präambel der BekenntnGemO verwendeten Begriffe D. Antrag der EFG Leverkusen I. Aufklärung hinsichtlich der Sicherstellung der Vollversorgung der Diakonissen im Ruhestand 1. Zielsetzung und Bedeutung des Antrags der EFG Leverkusen nach dem Verständnis der Kommission 2. Grundlagen der heutigen Versorgungssituation der im Ruhestand befindlichen Diakonissen 3. Begriff der „Vollversorgung“ 4. Sicherstellung der Vollversorgung in finanzieller Hinsicht 5. Gefährdung der Vollversorgung durch die Möglichkeit des Ausschlusses von Diakonissen aus der Schwesternschaft? II. Einsichtnahme in die KPMG-Berichte zu den Jahresabschlüssen der Holding und ihrer Tochtergesellschaften 85 86 - 91 92 - 122 92 - 93 94 - 106 94 - 95 96 - 99 100 - 103 104 - 106 107 - 111 112 - 122 123 - 125 127 - 128 129 - 145 129 - 133 134 - 140 141 - 145 146 - 173 146 - 159 146 147 - 151 152 153 - 155 155 - 159 160 2 III. Offenlegung der rechtlichen Konstruktion der Holding mit ihren beiden Gesellschaftern IV. Einhaltung des Diakonischen Corporate Governance Kodex 1. Vorbemerkung 2. Gewährleistung von Transparenz, Vermeidung von Interessenkonflikten E. Abschätzung möglicher Folgen der Entscheidung des Bundesrates über den Antrag I. Folgen einer Beendigung des Status der Bekenntnisgemeinschaft des Diakoniewerks Bethel mit dem BEFG 1. Folgen für das Diakoniewerk Bethel 2. Folgen für die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des Diakoniewerks Bethel 3. Folgen für die im Ruhestand befindlichen Diakonissen 4. Folgen für den BEFG II. Folgen einer Fortführung des Status der Bekenntnisgemeinschaft des Diakoniewerks Bethel mit dem BEFG 161 162 - 173 162 - 163 164 - 173 174 - 182 174 - 180 174 175 176 - 178 179 - 180 181 - 182 F. Zusammenfassung der Ergebnisse I. Sachverhalt II. Überprüfung des Beschlusses zum Ruhen des Status der Bekenntnisgemeinschaft durch die Kommission III. Antrag der EFG Leverkusen 183 - 191 183 - 185 G. Empfehlung der Kommission 192 - 199 185 - 189 190 - 191 3 Abkürzungen AG AktG AL BEFG BekenntnGemO CS DgB e.V. DgB gGmbH DGK DwB e.V. DwB gGmbH DWBO e.V. EFG GG gGmbH GmbH GmbHG K.d.ö.R. KHB KLG LebensO Rn. Sr. Aktiengesellschaft Aktiengesetz Andreas Lengwenath (kaufmännischer Geschäftsführer des BEFG bis 2016) Bund Evangelisch-Freikirchlicher Gemeinden in Deutschland K.d.ö.R. Ordnung für rechtlich selbstständige Einrichtungen im Status der Bekenntnisgemeinschaft mit dem BEFG vom 7. Mai 2005, zuletzt geändert am 30. Mai 2014 Christoph Stiba (Generalsekretär des BEFG) Diakoniegemeinschaft Bethel e.V. (bis 2013) Diakoniegemeinschaft Bethel gGmbH (2013 bis 2016) Diakonischer Corporate Governance Kodex (Stand Oktober 2005) Diakoniewerk Bethel e.V. (bis 2011) Diakoniewerk Bethel gGmbH (ab 2011) Diakonisches Werk Berlin-Brandenburg-schlesische Oberlausitz eingetragener Verein Evangelisch-Freikirchliche Gemeinde Grundgesetz gemeinnützige GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung (Kapitalgesellschaft) Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung Körperschaft des öffentlichen Rechts Karl H. Behle (von 1989 bis heute Vorstand des DwB e.V. bzw. der DwB gGmbH) Dr. Katja Lehmann-Giannotti (von 2010 bis heute Vorstand des DwB e.V. bzw. der DwB gGmbH) Lebensordnung der Diakoniegemeinschaft Bethel e.V. in der Fassung vom 7. November 2008 Randnummer Schwester (Diakonisse) 4 A. Einsetzung und Tätigkeit der Kommission I. Einsetzung, Auftrag und Mitglieder der Kommission Die Kommission ist am 7. Mai 2016 vom Bundesrat des Bundes EvangelischFreikirchlicher Gemeinden in Deutschland K.d.ö.R. (BEFG) eingesetzt worden. 1 Ihr Auftrag ist nach einem Antrag des Bundesratspräsidiums, der vom Bundesrat mit breiter Mehrheit angenommen worden ist, zunächst die „Überprüfung des Beschlusses zum Ruhen des Status der Bekenntnisgemeinschaft des Diakoniewerks Bethel mit dem BEFG“. Nach einem Antrag der EFG Leverkusen, den der Bundesrat ebenfalls mit breiter Mehrheit angenommen hat, ist der Auftrag der Kommission wie folgt erweitert worden: „Aufklärung hinsichtlich – Sicherstellung der Vollversorgung der Diakonissen im Ruhestand, – Einsichtnahme in die KPMG-Berichte zu den Jahresabschlüssen der Holding und ihrer Tochtergesellschaften, – Offenlegung der rechtlichen Konstruktion der Holding mit ihren beiden Gesellschaftern (Eduard Scheve Stiftung und Berta Scheve Stiftung), – Einhaltung des DGK (Diakonie Governance Kodex)“. 2 Der Kommission gehören die folgenden Mitglieder an: – Ralf-Peter Greif (Pastor für Klinikseelsorge in der Immanuel Diakonie, Mitglied der EFG Berlin-Steglitz), – Dr. Egmont Kulosa (Jurist, Richter am Bundesfinanzhof, Mitglied der EFG MünchenHolzstraße), – Thorsten Schacht (Pastor der EFG Berlin-Lichtenberg, Leiter des Landesverbands Berlin-Brandenburg), – Prof. Dr. Joachim Schindler (Wirtschaftsprüfer, Mitglied des Kuratoriums der Immanuel Diakonie, Mitglied der EFG Berlin-Schöneberg), – Fritz Schnedler (Wirtschaftsprüfer, Mitglied der EFG Bad Homburg). 3 Weil die Mitarbeit eines zweiten Juristen als sinnvoll angesehen wurde, die Zahl der Kommissionsmitglieder nach dem Bundesratsbeschluss aber auf fünf begrenzt war, wurde Jürgen Ongert (Jurist, früher bei einer Versicherungsgesellschaft tätig, Mitglied der EFG München-Holzstraße) als ständiger Berater der Kommission hinzugezogen. Für Zwecke der internen Arbeit der Kommission wird er als ihr vollwertiges Mitglied angesehen. 4 Die Kommission hat Egmont Kulosa zu ihrem Sprecher bestimmt. Jürgen Ongert hat die Vorbereitung und Strukturierung der einzelnen Kommissionssitzungen übernommen. 5 II. Tätigkeit der Kommission Die Kommission hat ihre Arbeit im Juni 2016 aufgenommen. Sie ist zu insgesamt sechs – teils jeweils zweitägigen – Sitzungen zusammengekommen. Zwischen den einzelnen Sitzungen haben die Kommissionsmitglieder einen intensiven Austausch vorbereiten- 5 6 der Arbeitspapiere und Textentwürfe betrieben sowie mehrere Telefonkonferenzen abgehalten. 7 Nach Einsetzung der Kommission hat die Geschäftsführung der Diakoniewerk Bethel gGmbH (DwB gGmbH) die Kommissionsmitglieder Greif, Prof. Dr. Schindler und Schnedler wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Zur Begründung wurde die Nähe dieser Kommissionsmitglieder zu der – von der DwB gGmbH als Wettbewerber angesehenen – Immanuel Diakonie bzw. die Tätigkeit als Prüfer und Berater des BEFG angeführt. Ferner hat die Geschäftsführung der DwB gGmbH formale Bedenken gegen den Prozess der Berufung der Kommission sowie gegen die Zusammensetzung der Bundesgeschäftsführung erhoben. Im weiteren Verlauf der Kommissionsarbeit war die Geschäftsführung der DwB gGmbH dann aber zu einer – eingeschränkten – Zusammenarbeit mit der gesamten Kommission bereit. 8 Wesentliche Erkenntnisquelle der Kommission waren zunächst die Akten der Bundesgeschäftsführung zum Themenkomplex „Diakoniewerk Bethel“, die auf Wunsch der Kommission vollständig zur Verfügung gestellt wurden. Ferner hat die Kommission den Präsidenten des BEFG, ein weiteres Präsidiumsmitglied, den Generalsekretär, den bis 2016 amtierenden kaufmännischen Geschäftsführer des BEFG sowie weitere Auskunftspersonen persönlich befragt. Auch hat sie ein mehrstündiges persönliches Gespräch mit den Mitgliedern der Geschäftsführung und des Aufsichtsrats der Diakoniewerk Bethel gGmbH (DwB gGmbH) geführt, bei dem sich die Geschäftsführungs- und Aufsichtsratsmitglieder durch einen Rechtsanwalt begleiten ließen. Zudem gab es mehrere ausführliche Telefongespräche zwischen dem Sprecher der Kommission und den Mitgliedern der Geschäftsführung der DwB gGmbH. Die Bitte der Kommission um ein Gespräch mit den Ruhestands-Diakonissen ist von den Organen der DwB gGmbH abgelehnt worden. 9 Die Kommission hat ihren Abschlussbericht im Februar 2017 vorgelegt, damit er den Abgeordneten des Bundesrates 2017 gleichzeitig mit dem Berichtsheft zur Verfügung gestellt werden kann. Sollten sich zwischen der Drucklegung dieses Kommissionsberichts und der Bundesratstagung weitere Entwicklungen ergeben, strebt die Kommission an, hierzu gegenüber dem Bundesrat in einem ergänzenden Bericht Stellung zu nehmen. 10 Über ihren Auftrag hinaus hat die Kommission noch einen vertraulichen Sonderbericht für das Bundesratspräsidium sowie das Präsidium und die Bundesgeschäftsführung des BEFG erstellt. Darin hat sie u.a. auf Verbesserungsmöglichkeiten im Umgang mit der BekenntnGemO hingewiesen. 11 III. Aufbau des Kommissionsberichts Nach dem einleitenden Teil A folgt eine umfassende Darstellung desjenigen Sachverhalts, der für das Verständnis der zwischen dem BEFG und dem Diakoniewerk Bethel bestehenden Probleme erforderlich ist (Teil B). Es schließt sich der Versuch einer Überprüfung des Beschlusses des Präsidiums des BEFG, mit dem der Status der Be6 kenntnisgemeinschaft des Diakoniewerks Bethel mit dem BEFG zum Ruhen gebracht worden ist, an (Teil C). Dieser Teil ist notwendigerweise stark juristisch geprägt und wird daher nicht für jeden Abgeordneten eine „leicht verdauliche Kost“ darstellen, auch wenn die Kommission sich um ein Mindestmaß an Verständlichkeit der Argumentation bemüht hat. Der nachfolgende Teil D befasst sich mit den verschiedenen Unterpunkten des Antrags der EFG Leverkusen. Abschließend hat die Kommission den Versuch unternommen, die jeweiligen Folgen der möglichen Entscheidungen des Bundesrats (entweder Bestätigung des Präsidiumsbeschlusses und damit Beendigung der Bekenntnisgemeinschaft mit dem Diakoniewerk Bethel oder Aufhebung des Präsidiumsbeschlusses und damit Fortsetzung der Bekenntnisgemeinschaft) abzuschätzen (Teil E). Es folgt eine Kurzzusammenfassung der Ergebnisse dieses Kommissionsberichts (Teil F) und eine Empfehlung der Kommission (Teil G). Für den eiligen Leser bietet es sich an, mit der Lektüre der – relativ kurzen – Teile E bis G dieses Berichts zu beginnen (Rn. 174 - 199) und nur bei weiterem Informationsbedarf noch die längeren Ausführungen in den Teilen B bis D zu lesen. 12 B. Sachverhalt I. Frühere Vereinsstruktur des Diakoniewerks Bethel Im Jahr 1887 wurde in Berlin das baptistische Diakonissenhaus Bethel durch Pastor Eduard Scheve und dessen Frau Berta gegründet. Die Schwestern übernahmen Aufgaben in der Familien-, Alten- und Krankenpflege, schon bald auch außerhalb von Berlin. 13 Im Jahr 1901 wählte das Diakonissenhaus Bethel die Rechtsform des „eingetragenen Vereins“ (e.V.). Der Name dieses Vereins wurde 1976 in „Diakoniewerk Bethel e.V.“ geändert. Unter dem rechtlichen Dach dieses Vereins wurde die diakonische Arbeit geleistet. Die einzelnen Einrichtungen (z.B. Krankenhäuser, Altenheime) waren rechtlich ein unselbständiger Teil des Vereins. Oberstes Organ war die Mitgliederversammlung des Vereins. Der Vorstand leitete die Geschäfte. Er bestand in der Regel aus einem Pastor des BEFG sowie aus der Oberin der Schwesternschaft. Diese Schwesternschaft war zusätzlich in einem weiteren eingetragenen Verein organisiert, der 1970 unter der Bezeichnung „Unterstützungskasse des Diakonissenhauses Bethel e.V.“ gegründet wurde. Dieser Verein wurde 1986 in „Diakoniegemeinschaft Bethel e.V.“ (DgB e.V.) umbenannt. Neben diesen beiden rechtsfähigen Vereinen bildeten (und bilden bis heute) die Schwestern eine sog. „geistliche Genossenschaft“. Diese ist allerdings nicht rechtsfähig. 14 Als Pastoren waren im Vorstand des DwB e.V. zuletzt Günter Hitzemann (1968 - 1991), Dr. Wolfgang Lorenz (1991 - 2004) und Uwe Dammann (2004 - 2010) tätig. Oberinnen waren zuletzt Sr. Dr. Mechthild Schröder (1981 - 1997), Sr. Edeltraud Horn (1997 2007) und Sr. Dr. Angelika Voigt (seit 2007). 15 7 16 II. Stärkere betriebswirtschaftliche Ausrichtung Seit Mitte der 1980er Jahre wurde die Notwendigkeit gesehen, die Tätigkeit des Diakoniewerks Bethel stärker an wirtschaftlichen Anforderungen auszurichten. Dieser Prozess ist eng mit zwei Personen verbunden, die auch heute noch die Geschicke des Diakoniewerks Bethel lenken: Karl H. Behle (KHB) und Dr. Katja Lehmann-Giannotti (KLG). 17 KHB ist 1948 geboren und hat eine Ausbildung zum Diplom-Verwaltungswirt absolviert (gehobener Dienst der öffentlichen Verwaltung). Er trat im Jahr 1986 in das Diakoniewerk Bethel ein und erhielt die Aufgabe, „den diakonischen Auftrag und die ökonomischen Erfordernisse wieder in Einklang zu bringen“.1 Im Jahr 1989 wurde er in den Vorstand des DwB e.V. berufen. Mit dem Eintritt von Dr. Wolfgang Lorenz in den Ruhestand im Jahr 2004 wurde KHB Vorsitzender des Vorstands. Er ist Mitglied der Evangelisch-Freikirchlichen Gemeinde Berlin-Lichterfelde-Ost. 18 Die im Jahr 1966 geborene KLG ist Fachärztin für Chirurgie und hat eine betriebswirtschaftliche Zusatzqualifikation erworben. Sie trat im Jahr 1993 in das Diakoniewerk ein und war dort zunächst als Ärztin tätig. 1999 wurde sie erstmals in eine leitende Verwaltungstätigkeit (Referatsleiterin) berufen; im Jahr 2002 wurde sie zur „Produktdirektorin“ ernannt. 2007 wurde sie Hauptgeschäftsführerin u.a. der – zwischenzeitlich ausgelagerten – Diakonie-Management Bethel Berlin GmbH. Ihre Hauptaufgabe war die Umsetzung einer „Qualitäts- und Transparenzoffensive“.2 Am 1. Oktober 2010 wurde sie in den Vorstand des DwB e.V. berufen; zugleich schied der letzte Pastor (Uwe Dammann) aus dem Vorstand aus. KLG ist Mitglied der Evangelischen Kirche. 19 Nach zwischenzeitlicher Umwandlung des Vereins in eine GmbH übernahm KLG zum 1. Januar 2013 den Vorstandsvorsitz von KHB. Dieser blieb aber Mitglied des zweiköpfigen Vorstands. 20 21 III. Rechtliche Umstrukturierung des Diakoniewerks Bethel 1. Schaffung einer Konzernstruktur (ab 2003) Ursprünglich waren sämtliche Einrichtungen, die zum Diakoniewerk Bethel gehörten, rechtlich Teil des DwB e.V. Beginnend mit dem Jahr 2003 wurden die einzelnen Einrichtungen jeweils in eine rechtlich selbständige gemeinnützige GmbH (gGmbH) überführt.3 Ferner wurden bestimmte Dienstleistungsbereiche in Service-Gesellschaften ausgelagert, die selbst nicht diakonisch tätig waren und daher steuerrechtlich nicht als gemeinnützig anerkannt werden konnten. Der DwB e.V. war Alleingesellschafter sämtlicher GmbH und damit die Spitze des neu entstandenen Konzerns. Die Entscheidungen für die einzelnen Einrichtungen und Service-Gesellschaften wurden nun aber nicht mehr durch den Vorstand und die Mitglie1 Pressemitteilung des Diakoniewerks Bethel von Dezember 2012 (www.bethelnet.de/ueberuns/aktuelles.html). 2 Pressemitteilung des Diakoniewerks Bethel von Dezember 2012. 3 www.bethelnet.de/ueber-uns/historie/unsere-chronik.html. 8 derversammlung des DwB e.V. getroffen, sondern durch die Geschäftsführungen der einzelnen GmbH. 2. Umwandlung des DwB e.V. in eine GmbH (2011) Der frühere DwB e.V. hatte drei sog. „Organe“ (juristische Personen handeln rechtlich durch ihre Organe), nämlich – die Mitgliederversammlung (die in einem Verein das oberste Organ bildet und für die grundlegenden Entscheidungen zuständig ist), – den Vorstand (der die laufenden Geschäfte des Vereins führt) und – den Aufsichtsrat (der in der Regel gewisse Überwachungsfunktionen in Bezug auf den Vorstand hat, insbesondere die Vorstandsmitglieder beruft und entlässt und mit ihnen die Konditionen ihrer Dienstverträge verhandelt). 22 Mitglieder des Vereins waren seinerzeit vor allem zahlreiche – im Jahr 2011 altersbedingt ganz überwiegend nicht mehr aktiv im diakonischen Dienst stehende – Diakonissen, aber auch weitere diakonisch interessierte Personen aus dem deutschen Baptismus. Vorstandsmitglieder waren – nachdem zum 1. Oktober 2010 Uwe Dammann als letzter Pastor aus dem Vorstand ausgeschieden war – nur noch KHB und KLG. Dem Aufsichtsrat gehörten seinerzeit sechs Personen an, und zwar Dietrich Mascher (Steuerberater und Vorsitzender des Aufsichtsrats), Armin Pawlitzki (Unternehmer), Prof. Dr. Volker Spangenberg (Dozent an der Theologischen Hochschule Elstal), Walter Zeschky (Unternehmer), Sr. Dr. Angelika Voigt (Oberin der Schwesternschaft) und Sr. Edeltraut Horn (Altoberin der Schwesternschaft). Alle Aufsichtsräte waren zugleich Mitglied einer zum BEFG gehörenden Gemeinde. 23 Im 1. Halbjahr 2011 wurde eine grundlegende Umstrukturierung der Spitze des BethelKonzerns vorgenommen. Aus dem eingetragenen Verein sollte nun eine GmbH werden. Die Rechtsform der GmbH (eine Kapitalgesellschaft) wird – anders als die Rechtsform des eingetragenen Vereins – typischerweise für unternehmerisches Handeln genutzt. Wäre diese Umwandlung durch die bisherigen Vereinsmitglieder ohne „flankierende Maßnahmen“ durchgeführt worden, wären die bisherigen Vereinsmitglieder automatisch zu Gesellschaftern der GmbH – letztlich also zu deren Eigentümern – geworden. Dies war von den Initiatoren der Umstrukturierung nicht gewollt. Daher wurden die bisherigen Vereinsmitglieder gebeten, aus dem Verein auszutreten. Für den Fall, dass ein „freiwilliger“ Austritt verweigert würde, wurde ihnen der Ausschluss aus dem Verein angedroht. 24 Letztlich traten sämtliche Vereinsmitglieder aus dem DwB e.V. aus. An ihre Stelle traten zwei Stiftungen, die Eduard-Scheve-Stiftung und die Berta-Scheve-Stiftung. Mit der Umwandlung des Vereins in eine (gemeinnützige) GmbH wurden diese beiden Stiftungen – zu je 50% – Gesellschafter der DwB gGmbH und damit wirtschaftlich Eigentümer dieser GmbH. Die personelle Besetzung des Vorstands4 und Aufsichtsrats der DwB gGmbH blieb im Vergleich zum DwB e.V. unverändert. 25 4 Während das ausführende Organ eines Vereins nach dem Gesetz (§ 26 BGB) als „Vorstand“ bezeichnet wird, heißt es bei einer GmbH „Geschäftsführer“ (§§ 6, 35 GmbHG). Zwar ist in § 9 Abs. 1 Satz 1 des Gesellschaftsvertrags der DwB gGmbH vorgesehen, dass die Geschäftsführung die 9 26 Über die Stiftungen ist weder dem BEFG noch der Kommission Näheres bekannt. Insbesondere ist der Stifter, d.h. diejenige Person oder Personengruppe, die die Stiftungen gegründet, sie mit Kapital ausgestattet und ihre Satzungen formuliert hat, unbekannt geblieben. Zwischenzeitlich hatte die EFG Leverkusen bei der Stiftungsaufsicht beantragt, ihr die Namen der Stifter zu nennen. Die Stiftungsaufsicht hatte diesen Antrag zunächst abgelehnt, sich am 22. August 2016 dann aber doch bereit erklärt, die Namen der Stifter zu nennen. Da die beiden Stiftungen hiergegen Rechtsmittel eingelegt haben, ist die beantragte Auskunft zum Zeitpunkt des Abschlusses dieses Berichts noch nicht erteilt worden. Es ist auch nicht damit zu rechnen, dass in dem anhängigen Rechtsstreit bis zum Termin der Bundesratstagung 2017 eine abschließende Entscheidung ergehen wird. 27 Dem BEFG und der Kommission sind lediglich die Satzungen der beiden Stiftungen bekannt geworden. Beide Satzungen sind wortgleich. Sie enthalten im Wesentlichen die folgenden Regelungen: – Kapital: Jede Stiftung ist vom Stifter mit einem Kapital von 75.000 € ausgestattet worden.5 Im Verhältnis zum Eigenkapital, Umsatz und Gewinn des Bethel-Konzerns sind dies sehr geringe Beträge. – Stiftungsvorstand:6 Der erste – von dem unbekannt gebliebenen Stifter eingesetzte – Vorstand beider Stiftungen besteht aus KHB und KLG; die Vorstandsmitglieder sind in den Stiftungen hauptamtlich tätig. Der vom Stifter eingesetzte Vorstand kann nur vom Stifter selbst abberufen werden. Künftige Vorstandsmitglieder werden hingegen vom Stiftungsrat bestellt und abberufen. – Stiftungsrat:7 Der erste Stiftungsrat wurde ebenfalls vom Stifter eingesetzt. Er bestand – in beiden Stiftungen identisch – aus denjenigen sechs Personen, die seinerzeit dem Aufsichtsrat des DwB e.V. angehörten. Die Mitglieder der Erstbesetzung des Stiftungsrats können vom Stifter abberufen werden. Künftige Mitglieder des Stiftungsrats werden vom Stiftungsrat selbst bestellt (Selbstergänzungsrecht), wobei eine Zwei-Drittel-Mehrheit erforderlich ist und der Stiftungsvorstand ein Vorschlagsrecht hat. – Änderungen der Satzung oder des Zwecks der Stiftung:8 Hierüber entscheidet zu seinen Lebzeiten allein der Stifter. Er kann dieses Recht auch über seinen Tod hinaus an einen Generalbevollmächtigten übertragen. Sollte der Stifter keinen derartigen Generalbevollmächtigten bestellen, könnte eine Satzungs- oder Zweckänderung nach dem Tod des Stifters durch Beschluss des Stiftungsrats (mit Zwei-DrittelMehrheit) und einstimmiger Zustimmung des Vorstands vorgenommen werden. 28 29 30 31 Bezeichnung „Vorstand“ führt. Da aber in diesem Gesellschaftsvertrag ansonsten stets von „Geschäftsführung“ bzw. „Geschäftsführern“ die Rede ist, wird auch in diesem Kommissionsbericht künftig der im Gesetz vorgesehene Begriff „Geschäftsführung“ verwendet. 5 § 5 Abs. 1 der Stiftungssatzungen. 6 § 7 der Stiftungssatzungen. 7 § 10 der Stiftungssatzungen. 8 § 14 Abs. 2, § 18 Abs. 1 Sätze 2 und 3 der Stiftungssatzungen. 10 Nach dem seinerzeit geltenden Gesellschaftsvertrag der DwB gGmbH wurden die Mitglieder des Aufsichtsrats der DwB gGmbH durch den Stiftungsrat der Eduard-ScheveStiftung entsandt; sie mussten zugleich dem Stiftungsrat der Eduard-Scheve-Stiftung angehören.9 Der Aufsichtsratsvorsitzende war für den Abschluss von Verträgen mit den Geschäftsführern (und damit insbesondere für die Verhandlungen über die Höhe der Geschäftsführer-Vergütungen) allein entscheidungsbefugt.10 3. Umwandlung des DgB e.V. in eine GmbH (2013) und Verschmelzung auf die DwB gGmbH (2016) Auch die Diakoniegemeinschaft Bethel war zunächst als eingetragener Verein organisiert. Mitglieder des Vereins waren im Wesentlichen die Diakonissen. Der Vorstand dieses Vereins bestand – auch noch nach der im Jahr 2011 vorgenommenen Umwandlung des DwB e.V. in eine GmbH – vorerst weiterhin aus Oberin Sr. Dr. Angelika Voigt und Pastor Uwe Dammann. Im März 2013 schied Uwe Dammann auch aus dem Vorstand des DgB e.V. aus; an seine Stelle traten KHB und KLG. 32 33 Die Diakoniegemeinschaft sollte nun ebenfalls als GmbH geführt werden. Alleingesellschafterin dieser GmbH sollte die DwB gGmbH werden. Zu diesem Zweck mussten alle bisherigen Mitglieder des DgB e.V. aus dem Verein austreten. An ihre Stelle trat die DwB gGmbH als einziges Vereinsmitglied. Anschließend beschloss dieses einzige Vereinsmitglied in einer Mitgliederversammlung am 22. Mai 2013 die Umwandlung. Nach eigenen Angaben des Diakoniewerks stand bei dieser Umwandlung „die finanzielle Absicherung der Diakonissen im Alter im Vordergrund“.11 34 Die nunmehr entstandene DgB gGmbH war damit eine 100%-ige Tochtergesellschaft der DwB gGmbH. Vorstandsmitglieder waren KHB, KLG und Sr. Dr. Angelika Voigt. Die anderen Schwestern waren in den Organen der Diakoniegemeinschaft nicht mehr vertreten. 35 Im Herbst 2015 wurde das große Mutterhaus-Grundstück der Schwesternschaft an der Clayallee 18 - 22 in Berlin verkauft. Diejenigen Schwestern, die zuletzt noch im Mutterhaus gewohnt hatten, waren schon zuvor (im Februar/März 2013) in ein Altenheim gezogen, das von einer Tochtergesellschaft der DwB gGmbH betrieben wird (Seniorenhaus Boothstraße). 36 Im Sommer 2016 (Eintragung im Handelsregister am 10. August 2016) ist die DgB gGmbH auf die DwB gGmbH verschmolzen worden. Dies bedeutet, dass sämtliche Vermögenswerte und sämtliche Verpflichtungen der DgB gGmbH (z.B. die Versorgungsverpflichtungen gegenüber den Ruhestands-Diakonissen) auf die DwB gGmbH 37 9 § 13 Abs. 1 Sätze 2 und 3 des Gesellschaftsvertrags der DwB gGmbH in der Fassung vom 29. Oktober 2013. 10 § 14 Abs. 4 Satz 1 des Gesellschaftsvertrags der DwB gGmbH in der Fassung vom 29. Oktober 2013. 11 Konzernlagebericht für den Zeitraum 1. Januar bis 31. Dezember 2013, Gliederungspunkt 1, letzter Absatz. 11 übergegangen sind. Die DgB gGmbH ist damit rechtlich nicht mehr existent; es gibt nur noch die DwB gGmbH. 38 39 40 41 42 43 4. Heutige Struktur des Bethel-Konzerns An der Spitze stehen die beiden Stiftungen, denen jeweils 50% der Anteile an der DwB gGmbH gehören. Die DwB gGmbH hält wiederum zahlreiche 100%-Beteiligungen an anderen GmbH. Diese Beteiligungsgesellschaften kann man in zwei Gruppen einteilen:12 – Die erste Gruppe bilden die operativ tätigen Tochtergesellschaften, die jeweils eine diakonische Einrichtung betreiben (z.B. Krankenhaus, Seniorenzentrum, Pflegedienst). Insgesamt handelt es sich um ca. 14 eigenständige GmbH, die als gemeinnützig anerkannt sind. Jede GmbH verfügt über eine eigene Geschäftsführung (in der Regel die Leiter der jeweiligen Einrichtung). – Zur zweiten Gruppe gehören sogenannte Service-Gesellschaften, die nicht gemeinnützig sind. Die DwB gGmbH ist unmittelbar zu 100% an der Scheve-Management GmbH beteiligt. Hauptgeschäftsführer dieser Management-GmbH sind u.a. KHB und KLG; daneben gibt es noch weitere Geschäftsführer. Wesentliche Aufgabe der Management-GmbH ist die entgeltliche Führung aller Geschäfte und die Übernahme aller Aufgaben der DwB gGmbH; hierfür wurde ein entsprechender Managementvertrag abgeschlossen. Die DwB gGmbH verwaltet sich also nicht selbst, sondern wird durch die Scheve-Management GmbH verwaltet. Ferner ist die Scheve-Management GmbH Alleingesellschafterin von sechs weiteren Service-Gesellschaften, die sich für den Gesamtkonzern um das mobile Anlagevermögen, die Buchhaltung, Arbeitsvertrags- und Gehaltsangelegenheiten, Kommunikationssysteme, Reinigung und Gebäudeinstandhaltung kümmern („Enkelgesellschaften“ der DwB gGmbH). – Einen dritten Zweig bildete bis Mitte 2016 die 100%-Beteiligung der DwB gGmbH an der DgB gGmbH. Aufgabe dieser Beteiligungsgesellschaft war im Wesentlichen die Versorgung der im Ruhestand befindlichen Diakonissen. Die DgB gGmbH ist aber zwischenzeitlich auf die DwB gGmbH verschmolzen worden und existiert daher nicht mehr als eigenständige Gesellschaft. 5. Personelle Verflechtungen nach dem Rücktritt von vier Aufsichtsratsmitgliedern (2015) Am 14. April 2015 haben die dem BEFG nahestehenden Aufsichtsratsmitglieder Dietrich Mascher, Armin Pawlitzki, Volker Spangenberg und Walter Zeschky jun. (also sämtliche Aufsichtsratsmitglieder, die nicht zugleich Diakonissen sind) ihre Mandate im Aufsichtsrat der DwB gGmbH und in den Stiftungsräten der Eduard- und der Berta-ScheveStiftung niedergelegt. Zur Begründung gaben sie in einer kurzen schriftlichen Erklärung an, ihnen sei – nach dem Ausschluss von drei Diakonissen aus der Schwesternschaft – eine weitere Zusammenarbeit mit dem Vorstand nicht mehr möglich erschienen (siehe unten Rn. 67). Da Sr. Edeltraut Horn schon zuvor turnusmäßig aus dem Aufsichtsrat und den Stiftungsräten ausgeschieden war, war einziges Mitglied dieser Gremien zunächst nur noch Oberin Sr. Dr. Angelika Voigt. Der Aufsichtsrat der DwB gGmbH wurde 12 Alle Angaben finden sich unter www.bethelnet.de. 12 kurzfristig um vier im Ruhestand befindliche Diakonissen ergänzt; nach den Unterlagen der Bundesgeschäftsführung des BEFG sind diese Diakonissen „etwa“ zwischen 70 und 85 Jahre alt. Die Position des Aufsichtsratsvorsitzenden ist seither nicht besetzt. Sr. Dr. Angelika Voigt leitet zwar die Aufsichtsratssitzungen, ohne aber Vorsitzende zu sein. Auch die Stiftungsräte wurden entsprechend neu besetzt. 44 Die DwB gGmbH hat drei Organe: – Die Geschäftsführung (Vorstand), – die Gesellschafterversammlung – und den Aufsichtsrat, wobei es sich beim Aufsichtsrat um ein Gremium handelt, das für die DwB gGmbH von Gesetzes wegen nicht zwingend erforderlich gewesen wäre, sondern freiwillig eingerichtet wurde. 45 Die Geschäftsführung besteht aus KHB und KLG. Ihre Aufgabe ist die Führung der laufenden Geschäfte. Letztlich wird diese Aufgabe aufgrund des Managementvertrags durch die Scheve-Management GmbH wahrgenommen, in der KHB und KLG aber ebenfalls Hauptgeschäftsführer sind. 46 Die Gesellschafterversammlung besteht aus den Anteilseignern der DwB gGmbH. Da alle Anteile den beiden Stiftungen gehören und die Wahrnehmung der Gesellschafterrechte Aufgabe der Stiftungsvorstände ist, sind KHB und KLG auch die einzigen Mitglieder der Gesellschafterversammlung. Aufgabe der Gesellschafterversammlung ist u.a. die Bestellung und Abberufung der Geschäftsführer der DwB gGmbH (bei denen es sich ebenfalls um KHB und KLG handelt), die Erteilung von Weisungen an diese Geschäftsführer und die Vornahme von Änderungen des Gesellschaftsvertrags.13 47 Am 13. April 2015 – nahezu zeitgleich mit dem Rücktritt der vier dem BEFG nahestehenden Aufsichtsratsmitglieder – wurde der Gesellschaftsvertrag der DwB gGmbH geändert. Nach dem geänderten Gesellschaftsvertrag werden die Mitglieder des Aufsichtsrates durch die Gesellschafterversammlung (also durch KHB und KLG) bestellt. Sie können jederzeit durch die Gesellschafterversammlung abberufen werden.14 Weiterhin blieb der – ebenfalls durch die Gesellschafterversammlung bestimmte – Vorsitzende des Aufsichtsrats allein entscheidungsbefugt für die Verträge mit den Geschäftsführern.15 Er ist daher insbesondere zuständig für die Führung der Verhandlungen über die Höhe und Struktur der Vergütung der Geschäftsführer. Die Position des Aufsichtsratsvorsitzenden ist allerdings seit dem 14. April 2015 nicht mehr besetzt. 48 Durch eine am 19. Januar 2016 vorgenommene Änderung des Gesellschaftsvertrags kehrte die DwB gGmbH wieder zum Entsenderecht der Eduard-Scheve-Stiftung in Be- 49 13 § 10 des Gesellschaftsvertrags der DwB gGmbH in der Fassung vom 29. Oktober 2013. 14 § 13 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags der DwB gGmbH in der Fassung vom 13. April 2015. 15 § 14 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrags der DwB gGmbH in der Fassung vom 13. April 2015. 13 zug auf die Aufsichtsratsmitglieder zurück.16 Ein weiteres Aufsichtsratsmitglied kann auf Vorschlag des BEFG durch die Gesellschafterversammlung berufen, allerdings auch jederzeit von ihr abberufen werden.17 Unverändert blieb die Regelung, dass der Aufsichtsratsvorsitzende durch die Gesellschafterversammlung bestimmt wird und für den Abschluss von Verträgen mit den Geschäftsführern allein entscheidungsbefugt ist.18 50 IV. Beziehungen zwischen dem Diakoniewerk Bethel und dem BEFG 1. Beziehungen bis 2013 Über lange Zeit galt das Diakoniewerk Bethel sowohl aus Sicht der Bundesgemeinschaft als auch nach seinem eigenen Selbstverständnis als die diakonische Äußerung des deutschen Baptismus. Seinen formalen Ausdruck fand dies u.a. darin, dass das Diakoniewerk Bethel als „Werk unter der fördernden Obhut des Bundes“ geführt wurde. 51 Aufgrund einer im Jahr 2005 vorgenommenen Neustrukturierung der rechtlichen Ordnungen des BEFG war der bisherige Status „Werk unter der fördernden Obhut des Bundes“ nicht mehr vorgesehen. Die bisherigen Werke unter der fördernden Obhut des Bundes erhielten Gelegenheit, innerhalb einer bestimmten Übergangsfrist die Anerkennung als „Einrichtung im Status der Bekenntnisgemeinschaft mit dem BEFG“ – so die neue Bezeichnung – zu beantragen. Das Diakoniewerk Bethel stellte indes keinen entsprechenden Antrag. Es war daher seit 2005 formalrechtlich nicht mehr mit dem BEFG verbunden. Eine indirekte Verbindung ergab sich allerdings daraus, dass die Aufsichtsratsmitglieder Mascher, Pawlitzki, Spangenberg und Zeschky auch anderweitig umfangreich im und für den BEFG tätig waren. 52 Im Jahr 2009 wurde der DwB e.V. aus dem Diakonischen Werk der Evangelischen Kirche in Württemberg – dort unterhält der Bethel-Konzern einige Einrichtungen – ausgeschlossen.19 Dieser Ausschluss wurde damit begründet, dass dem DwB e.V. die erforderlichen Merkmale als diakonische Einrichtung einer evangelischen Kirche fehlten.20 Der DwB e.V. erhob gegen den Ausschluss Klage vor den zuständigen staatlichen Gerichten. Während des Klageverfahrens schlossen die Parteien einen Vergleich, wonach der Ausschluss zwar zurückgenommen wurde, der DwB e.V. aber freiwillig aus dem Diakonischen Werk der Evangelischen Kirche in Württemberg ausschied.21 Hingegen ist das Diakoniewerk Bethel bis heute Mitglied im Diakonischen Werk BerlinBrandenburg-schlesische Oberlausitz (DWBO). 16 § 13 Abs. 1 Sätze 2 und 3 des Gesellschaftsvertrags der DwB gGmbH in der Fassung vom 19. Januar 2016. 17 § 13 Abs. 1 Sätze 4 und 5 des Gesellschaftsvertrags der DwB gGmbH in der Fassung vom 19. Januar 2016. 18 § 13 Abs. 3, § 14 Abs. 4 Satz 1 des Gesellschaftsvertrags der DwB gGmbH in der Fassung vom 19. Januar 2016. 19 Pressemitteilung des Diakoniewerks Bethel vom 17. März 2009. 20 Pressemitteilungen des Diakoniewerks Bethel vom 9. April 2009 und 13. August 2009. 21 Pressemitteilung des Diakoniewerks Bethel vom 1. Dezember 2009. 14 2. Beantragung und Zuerkennung des Status der Bekenntnisgemeinschaft mit dem BEFG (2014) a) Vorgespräche Am 12. März 2014 fand ein erstes Gespräch über das Verfahren zur Erlangung des Status der Bekenntnisgemeinschaft statt, an dem für das DwB die Geschäftsführerin KLG teilnahm und für den BEFG der Generalsekretär Christoph Stiba (CS) und der damalige kaufmännische Geschäftsführer Andreas Lengwenath (AL).22 Schon an diesem Tag wurde ein konkreter Zeitplan verabredet, der darauf gerichtet war, dass der Bundesrat des BEFG – der verbindlich über die Verleihung des Status entscheidet – diese Entscheidung bereits am 29. Mai 2014 treffen solle. Ebenfalls am 12. März 2014 richtete KLG an CS und AL eine e-mail, in der es u.a. heißt: „Wie vereinbart lege ich Euch zusätzlich den Gesellschaftsvertrag des Diakoniewerkes Bethel bei, der im Falle einer Zuerkennung des gewünschten Status an einigen Stellen anzupassen wäre. Karl und ich haben uns darüber bereits Gedanken gemacht und sehen das als lösbar an.“ 53 Am 13. März 2014 übersandte KLG den Entwurf eines Schreibens, mit dem die Zuerkennung des Status sowie die Gewährung zahlreicher Befreiungen von den Anforderungen der BekenntnGemO beantragt werden sollte, an CS und AL. Dabei handelte es sich noch nicht um das offizielle Antragsschreiben, sondern um einen Entwurf, der zunächst einmal im BEFG vorgeprüft werden sollte. Diese Vorprüfung nahmen AL und die Treuhandstelle des BEFG vor. Bereits in diesem Stadium erhielten die internen Unterlagen des BEFG die Überschrift „Antrag des Diakoniewerk Bethel gGmbH (DwB) auf Aufnahme in den Status der Bekenntnisgemeinschaft mit dem BEFG“. 54 In einer an KLG gerichteten e-mail vom 20. März 2014 signalisierte AL, dass der Entwurf des Antragsschreibens weitestgehend so bleiben könne. Die e-mail enthält die Passage: „Wenn der Briefentwurf … vielleicht schon eine Zusage dahingehend haben könnte, dass das DwB bereit ist, in den Gesellschaftsvertrag … einen Satz aufzunehmen, der dem Bund das Recht zuspricht, einen Vertreter des Bundes in den Aufsichtsrat des DwB zu entsenden (so wie auch schon vorab hier in Elstal besprochen), wäre das ein wichtiger Hinweis …“. 55 b) Aufnahmeantrag Daraufhin übersandte die DwB gGmbH unter dem 1. April 2014 den offiziellen Aufnahme- und Befreiungsantrag an den Präsidenten und den Generalsekretär des BEFG, der am 3. April 2014 dort einging. Auf Bl. 3 dieses Antrags heißt es u.a.: „Durch die Entsendung eines Vertreters des Bundes in unseren Aufsichtsrat gemäß § 5 Abs. 3 wäre jedoch unseres Erachtens eine wirksame personelle Verbindung gegeben. Unser Gesellschaftsvertrag würde dann selbstverständlich angepasst werden und dem BEFG das entsprechende Recht einräumen.“ Dabei war der erste vorstehend zitierte Satz bereits im ursprünglichen Entwurf des Antragsschreibens vom 13. März 2014 enthalten; der zweite zitierte Satz ist neu in das endgültige Antragsschreiben aufgenommen worden. 22 Quelle für die Angaben in diesem Abschnitt des Kommissionsberichts sind jeweils die Akten der Bundesgeschäftsführung des BEFG zum Diakoniewerk Bethel, die der Kommission vollständig zur Verfügung gestellt worden sind. 15 56 57 58 Am 28. April 2014 kam es zu einem Gespräch zwischen CS und AL einerseits sowie KLG andererseits. Über den Inhalt dieses Gesprächs existiert – wie auch über den Inhalt der weiteren geführten Gespräche – kein Protokoll oder Vermerk in den Akten des BEFG. Noch am selben Tage übermittelte KLG eine e-mail an CS und AL, deren vollständiger Inhalt wie folgt lautet (Schreibfehler bereits im Original enthalten): „DwB senden an AL/CS: – Auszug Satzung ESS und BSS (Anfang und Anfallsklausel, Namen V und AR) AL/CS senden Briefentwurf für Präsidium über heutiges Gespräch an DwB: – "Personen in Leitungsebene" bedeutet für BEFG "Vorstandsebene" – GF DwB (V) muss ACK angehören (Änderung Gesellschaftsvertag DwB) – DwB verpflichtet sich, Präsidium über Besetzung von Vorstandsposten zu informieren (Änderung Gesellschaftsvertag DwB) – AR muss BEFG angehören (Änderung Gesellschaftsvertag DwB) – DwB verpflichtet sich, bei Änderung des Gesellschaftsvertrages, soweit Ordnungen des Bundes betroffen sind, sowie bei Auflösung DwB das Präsidium zu informieren (falls gar nicht möglich: DwB verpflichtet sich, bei Änderung des Gesellschaftsvertrages, soweit Ordnungen des Bundes betroffen sind, die Zustimmung des Präsidiums einzuholen) – Versuch, "Muss" und "Kann" in Bezug auf Mitgliedschaften Verband freikirchl. Diakoniewerke und Diakon. Werk zu drehen (falls gar nicht möglich, akzeptiert DwB den Passus) – DwB verzichtet auf Ausnahme zum Dienstrecht, wird Fußnote anwenden und das dem BEFG mitteilen Dr. Katja Lehmann-Giannotti“ 59 60 Zur Übersendung des in dieser e-mail angesprochenen Briefentwurfs durch AL/CS an die DwB gGmbH kam es in der Folgezeit nicht. c) Beschlussfassung im Präsidium und Bundesrat des BEFG Nach § 8 Abs. 1 BekenntnGemO ist das Präsidium des BEFG dafür zuständig, Abweichungen von den Anforderungen der BekenntnGemO zu bewilligen. Weil der Bundesrat bereits am 29. Mai 2014 über die Aufnahme des Diakoniewerks Bethel in den Status der Bekenntnisgemeinschaft mit dem BEFG beschließen sollte, wäre es vom Zeitablauf her nicht möglich gewesen, das Präsidium erst in seiner nächsten regulären Sitzung (26. bis 28. Mai 2014) mit diesen Fragen zu befassen. Daher sollte eine Entscheidung des Präsidiums im Umlaufverfahren per e-mail herbeigeführt werden. Am 9. Mai 2014 übermittelte CS den Mitgliedern des Präsidiums des BEFG eine entsprechende email. Der Dateianhang, in dem über die Ausnahmeanträge berichtet wird, hat die Bezeichnung „Ausnahmegenehmigung Diakoniewerk Bethel gGmbH“. Im Kopf des entsprechenden Textes heißt es: „Antrag des Diakoniewerk Bethel gGmbH (DwB) auf Aufnahme in den Status der Bekenntnisgemeinschaft mit dem BEFG“. In diesen Unterlagen ist davon die Rede, dass bestimmte Ausnahmebewilligungen nur unter Auflagen 16 erteilt werden. Die Präsidiumsmitglieder stimmten dem Antrag und den Ausnahmebewilligungen in der Zeit vom 9. bis zum 14. Mai 2014 per e-mail mit einer Enthaltung zu. Der Bundesrat 2014 beschloss am 29. Mai 2014, dem Diakoniewerk Bethel gGmbH den Status der Bekenntnisgemeinschaft mit dem BEFG zuzuerkennen. Unterlagen über die Ausnahmeanträge sowie über erteilte Auflagen wurden dem Bundesrat nicht vorgelegt. 61 Unter dem 29. Mai 2014 unterzeichnete CS eine Schmuckblatt-Urkunde, in der es heißt: „Wir begrüßen das Diakoniewerk Bethel gGmbH, Berlin als Werk im Status der Bekenntnisgemeinschaft mit dem Bund Evangelisch-Freikirchlicher Gemeinden in Deutschland K. d. ö. R. Elstal/Kassel, 29.05.2014 Christoph Stiba Generalsekretär“ 62 Die Geschäftsführer der DwB gGmbH haben allerdings erklärt, diese Urkunde (sowie ein begleitendes Abendmahlsgeschirr als Geschenk des BEFG) niemals erhalten zu haben. Gleichwohl schrieb KLG am 2. Juni 2014 an den damaligen Präsidenten des BEFG: „Mit großer Freude haben wir die Mitteilung erhalten, dass der Bundesrat in seiner Sitzung in der letzten Woche positiv über den Antrag des Diakoniewerkes Bethel um Aufnahme in den Status der Bekenntnisgemeinschaft entschieden hat. …“ Auf Bitten der DwB gGmbH übersandte der BEFG am 26. November 2015 eine Kopie der Schmuckblatt-Urkunde. 63 In der Folgezeit unternahm der BEFG zunächst nichts, um die Umsetzung von – aus seiner Sicht vereinbarten – Auflagen durch die DwB gGmbH anzumahnen. 64 3. Ausschluss von drei Diakonissen aus der Schwesternschaft (Oktober 2014) Die Vorgänge um diesen Ausschluss sind zwar nicht Gegenstand des Auftrags der Kommission. Sie können aber aus der Darstellung des Gesamtgeschehens auch nicht vollständig ausgeblendet werden, da sie zumindest den äußeren Anlass für die Verschlechterung der Beziehungen zwischen der Führung des Diakoniewerks Bethel und dem BEFG gebildet haben. Am 21. Oktober 2014 wurden drei Schwestern (Gabriele Piel, Rosemarie Megerle und Jutta Weber) mit Wirkung zum 31. Oktober 2014 aus der Bethel-Schwesternschaft ausgeschlossen. Sr. Gabriele Piel war zu diesem Zeitpunkt zwar erst 51 Jahre alt, aber schon seit mehreren Jahren schwer krank und pflegebedürftig. Die beiden anderen Schwestern waren 85 bzw. 78 Jahre alt. Alle drei Schwestern lebten zum Zeitpunkt ihres Ausschlusses außerhalb des Seniorenhauses Boothstraße, in dem die große Mehrheit der Ruhestands-Schwestern untergebracht war: Sr. Piel war in einem nicht zum Bethel-Konzern gehörenden Pflegeheim aufgenommen; der entsprechende Heimvertrag vom 16. März 2010 war nicht nur von Sr. Piel, sondern auch von der Oberin Sr. Dr. 17 65 66 Angelika Voigt unterschrieben worden. In einem Begleitschreiben des DgB e.V. an das Pflegeheim vom 12. März 2010 wird die Unterschrift der Oberin dahingehend erläutert, dass „unsere Diakonissen Taschengeldempfänger sind und somit der HeimkostenEigenanteil von der Diakoniegemeinschaft Bethel e.V. getragen wird.“ Sr. Megerle pflegte ihre ältere Schwester in Süddeutschland, Sr. Weber war seit mehreren Jahrzehnten in Nepal diakonisch tätig. Soweit ersichtlich, hat die Geschäftsführung der DgB gGmbH die Ausschlüsse damit begründet, dass die betroffenen Schwestern seit vielen Jahren nicht mehr am kommunitären Leben der Schwesternschaft teilgenommen hätten. 67 Die Spitzen des BEFG haben sofort – ohne dies im damaligen Stadium öffentlich zu machen – sowohl schriftlich als auch persönlich den Kontakt mit der Geschäftsführung der DgB gGmbH und dem Aufsichtsrat der DwB gGmbH gesucht. Diese Kontakte hatten zum Ziel, den Ausschluss rückgängig zu machen. Sie blieben indes erfolglos. Am 14. April 2015 sind die vier dem BEFG nahestehenden Mitglieder des Aufsichtsrats der DwB gGmbH und der Stiftungsräte (Dietrich Mascher, Armin Pawlitzki, Volker Spangenberg und Walter Zeschky) von den genannten Ämtern zurückgetreten. In einer schriftlichen Erklärung vom 25. April 2015 haben sie dies mit „nicht nachvollziehbaren Entscheidungen innerhalb der Schwesternschaft“ begründet. Eine weitere Zusammenarbeit mit dem Vorstand erscheine ihnen nicht mehr möglich. 68 Die Geschäftsführung der DgB gGmbH hat Erklärungen der Schwesternschaft vorgelegt, die von allen Schwestern unterschrieben worden sind, und in denen es heißt, ein Verbleib der drei ausgeschlossenen Schwestern in der Schwesternschaft sei auf der Basis der gemeinsamen Lebensordnung nicht möglich gewesen. Nach den der Kommission vorliegenden – im Kern übereinstimmenden – Informationen sind diese Erklärungen von der Geschäftsführung der DgB gGmbH vorformuliert worden, wobei die vorgeschlagenen Formulierungen aber abgeändert werden konnten und in einer Vollversammlung der Schwesternschaft auch tatsächlich abgeändert worden sind. Im Übrigen haben Außenstehende keine Erkenntnismöglichkeiten darüber, in welcher Weise diese Erklärungen zustande gekommen sind. Mehrere Bitten der Bundesgeschäftsführung, mit den Schwestern in Abwesenheit der Geschäftsführung sprechen zu können, wurden abgelehnt. 69 Sr. Piel hat nach ihrem Ausschluss ihre restlichen Finanzmittel für die Begleichung der Pflegekosten aufbrauchen müssen und ist danach zur Sozialhilfeempfängerin geworden.23 Sie hat den Ausschluss nicht akzeptiert und die DgB gGmbH auf Weiterzahlung des nicht anderweitig gedeckten Teils der Kosten für ihre Pflege verklagt. Sie ist am 18. Oktober 2015 verstorben. Ihre Erben haben das Klageverfahren fortgeführt, das am 16. Februar 2017 mit einem Vergleich beendet worden ist. In diesem Vergleich hat die DwB gGmbH (als Rechtsnachfolgerin der auf sie verschmolzenen DgB gGmbH und zugleich auch für die Schwesternschaft) erklärt, dass Sr. Piel bis zu ihrem Tode Mitglied 23 Die Erben von Sr. Piel haben der Kommission gestattet, den Umstand der Sozialhilfebedürftigkeit von Sr. Piel im Bericht zu erwähnen. 18 der Schwesternschaft war.24 Die Erben von Sr. Piel haben auf ihre finanzielle Forderung verzichtet. Die DwB gGmbH trägt die gesamten Kosten des Rechtsstreits. Die beiden anderen ausgeschlossenen Schwestern haben erklärt, nicht mehr in die Schwesternschaft zurückkehren zu wollen. Einige weitere Schwestern sind im Zuge der Bemühungen der Geschäftsführung, möglichst alle Ruhestands-Schwestern nach Berlin zurückzuholen, freiwillig aus der Schwesternschaft ausgeschieden. 4. Versuche des BEFG, auf Änderungen des Gesellschaftsvertrags der DwB gGmbH hinzuwirken (2015) Erstmals am 29. April 2015 – genau elf Monate nach der Zuerkennung des Status der Bekenntnisgemeinschaft mit dem BEFG, aber nur wenige Tage nach Veröffentlichung der Rücktrittserklärung der vier Mitglieder des Aufsichtsrats und der Stiftungsräte – baten CS und AL in einem Schreiben an die Geschäftsführung der DwB gGmbH „dringend“ darum, „die im Zusammenhang mit den Verhandlungen zum Beitritt des DwB in den Status der Bekenntnisgemeinschaft mit dem BEFG besprochenen und notwendig werdenden Änderungen des Gesellschaftsvertrags vorzunehmen“. Ferner kündigten sie an, die DwB gGmbH „zeitnah“ über die Person eines vom BEFG neu in den Aufsichtsrat zu entsendenden Mitglieds zu informieren. 70 71 Am 5. Mai 2015 teilte KLG per e-mail mit, dass bei der letzten Änderung des Gesellschaftsvertrags eine „Formulierung zur Bekenntnisgemeinschaft“ (gemeint wohl: zum Recht des BEFG, einen Vertreter in den Aufsichtsrat der DwB gGmbH zu entsenden) eingearbeitet gewesen sei. Diese sei allerdings nicht auf die Zustimmung „der begleitenden Juristen“ getroffen und daher am Tag der Beurkundung durch den Notar gestrichen worden. 72 Das Präsidium des BEFG beschloss am 11. Mai 2015, Fritz Schnedler in den Aufsichtsrat der DwB gGmbH zu entsenden. Dies wurde der DwB gGmbH allerdings zunächst nicht mitgeteilt. Auf dem anschließenden Bundesrat 2015 wurde intensiv über den Ausschluss der drei Diakonissen diskutiert. Beschlüsse wurden hierzu nicht gefasst. 73 In der Folgezeit gab es einen sehr umfangreichen weiteren Schriftwechsel sowie mehrere Gespräche zwischen der Bundesgeschäftsführung und dem Präsidenten des BEFG einerseits und der Geschäftsführung der DwB gGmbH andererseits. Dabei kristallisierte sich heraus, dass die DwB gGmbH die Auffassung vertrat, ausschließlich selbst als einzige Gesellschaft des Bethel-Konzerns im Status der Bekenntnisgemeinschaft mit dem BEFG zu stehen, während sich die Bekenntnisgemeinschaft nicht auf die Tochtergesellschaften (einschließlich der damaligen DgB gGmbH) und die übergeordneten Stiftungen erstrecke. Im Rahmen der Zuerkennung des Status seien der DwB gGmbH mit Ausnahme des Entsenderechts keine Auflagen mitgeteilt worden. Der BEFG beanstandete demgegenüber die in den Organen der DwB gGmbH bestehende Personenidentität und den Umstand, dass der Gesellschaftsvertrag hinsichtlich des Entsenderechts des 74 24 Nach Einschätzung der Kommission ist der Ausschluss damit zurückgenommen worden. 19 BEFG nicht geändert worden sei. Erstmals im Schreiben vom 6. Juli 2015 kündigte er an, dass nun auch der Status der Bekenntnisgemeinschaft in Frage stehe. 75 Im Schreiben vom 9. Juli 2015 regten die Geschäftsführer der DwB gGmbH an, der BEFG möge eine Frau in den Aufsichtsrat entsenden, weil der Frauenanteil im Aufsichtsrat – der seinerzeit allerdings bereits bei 100% lag – erhöht werden solle. Sie ergänzten: „Eine unserem diakonischen Auftrag entsprechende fachliche Qualifikation wäre für das Verständnis der medizinischen, pflegerischen und therapeutischen Prozesse von Vorteil“. In einer an den Präsidenten des BEFG gerichteten e-mail vom 3. September 2015 erklärte KLG, Kandidaten für den Aufsichtsrat sollten „weder im Bund noch in Landesverbänden einschließlich etwaiger Untergliederungen ehrenamtlich oder hauptberuflich tätig sein“. Sie sollten auch keine „unentgeltlichen oder entgeltlichen Geschäfte“ mit dem BEFG machen, z.B. als Prüfer, Berater, Gutachter oder Referent; „ansonsten würde ja eine ideelle bzw. materielle Abhängigkeit vom BEFG bestehen“. Zusätzlich sollten die Kandidaten zu den vier zurückgetretenen Aufsichtsratsmitgliedern nicht in engerem Kontakt stehen. 76 Aus Vermerken der für den BEFG handelnden Personen geht hervor, dass die Geschäftsführer der DwB gGmbH dem BEFG in den Gesprächen mit der Geltendmachung finanzieller Haftungsansprüche für den Fall einer Beendigung des Status der Bekenntnisgemeinschaft gedroht haben sollen. In schriftlichen Äußerungen der DwB gGmbH finden sich derartige Formulierungen hingegen nicht. 77 Am 15. Januar 2016 beschloss das Präsidium des BEFG, Hartmut Henning (Steuerberater und ehrenamtlicher Vorsitzender der Treuhandstelle für Einrichtungen im Status der Bekenntnisgemeinschaft mit dem BEFG; Mitglied der EFG Grundschöttel) in den Aufsichtsrat der DwB gGmbH zu entsenden. Dies teilte die Bundesgeschäftsführung der Geschäftsführung der DwB gGmbH am 26. Januar 2016 schriftlich mit. Am 23. Februar 2016 schrieben die Geschäftsführer der DwB gGmbH an den BEFG, sie würden „gerne über die formalen und faktischen Kompetenzen von Herrn Henning für die Mitarbeit in einem Unternehmen der Diakonie nachdenken.“ Es sei nicht erkennbar, ob Herr Henning Baptist sei. Ferner forderten sie zum Beleg der diakonischen Kompetenzen von Herrn Henning dessen Lebenslauf an; zudem sei ein aktuelles polizeiliches Führungszeugnis einzureichen. Von Seiten der DwB gGmbH ist Br. Henning bisher weder in den Aufsichtsrat berufen worden noch sind ihm – trotz wiederholter Nachfragen – Termine für Aufsichtsratssitzungen mitgeteilt worden. 78 5. Ruhen des Status der Bekenntnisgemeinschaft (2015) Am 12. März 2016 beschloss das Präsidium des BEFG das Ruhen des Status der Bekenntnisgemeinschaft der DwB gGmbH mit dem BEFG. Die Finanzsachverständigen des Bundesrates erteilten am 16. März 2016 die hierfür erforderliche Zustimmung. Der Ruhensbeschluss ist der DwB gGmbH mit Schreiben vom 21. März 2016 bekanntgegeben worden. Am 7. April 2016 hat die DwB gGmbH (fristgerecht) den in Art. 19 Abs. 6 Satz 2 der Verfassung des BEFG vorgesehenen Antrag auf Überprüfung des Ruhensbeschlusses durch den Bundesrat gestellt. Zugleich hat die DwB gGmbH angeboten, in den Gesellschaftsvertrag die folgende Formulierung zum Entsenderecht aufzunehmen: „Das 20 Präsidium des BEFG hat das Recht, im Einvernehmen mit dem Aufsichtsrat ein weiteres Aufsichtsratsmitglied zu benennen (alternativ: zu entsenden), das vom Aufsichtsrat zu berufen ist.“ Diese Formulierung ist bisher aber nicht in den Gesellschaftsvertrag aufgenommen worden. Der Bundesrat 2016 hat zu dem Antrag auf Überprüfung des Ruhensbeschlusses keine Entscheidung gefällt, sondern am 7. Mai 2016 eine Kommission eingesetzt, die dem Bundesrat 2017 schriftlich berichten soll. 79 C. Überprüfung des Beschlusses des Präsidiums des BEFG zum Ruhen des Status der Bekenntnisgemeinschaft des Diakoniewerks Bethel mit dem BEFG I. Welche Teile des „Bethel-Konzerns“ befinden sich im Status der Bekenntnisgemeinschaft mit dem BEFG? 1. Rechtliche Bedeutung dieser Frage Der BEFG vertritt die Auffassung, sämtliche Rechtsträger des „Bethel-Konzerns“ (also nicht nur die DwB gGmbH, sondern auch alle ihre Tochtergesellschaften sowie die beiden übergeordneten Stiftungen) seien im Jahr 2014 mit in den Status der Bekenntnisgemeinschaft aufgenommen worden. Demgegenüber war die Geschäftsführung des Diakoniewerks Bethel in den schriftlich gegenüber dem BEFG abgegebenen Stellungnahmen der Ansicht, nur die DwB gGmbH als Konzernspitze sei in den Status aufgenommen worden. Im Gespräch mit der Kommission hat die Geschäftsführerin der DwB gGmbH allerdings erklärt, nach ihrer Ansicht seien auch die Tochtergesellschaften in der Bekenntnisgemeinschaft, nicht jedoch die Stiftungen. Die Beantwortung dieser Frage ist von Bedeutung dafür, ob neben der DwB gGmbH auch andere – rechtlich selbständige – Teile des „Bethel-Konzerns“ aufgrund eines Status der Bekenntnisgemeinschaft mit dem BEFG ein Minimum an Rechenschaftspflichten gegenüber dem BEFG haben. Insbesondere ging es nach dem Ausschluss der drei Schwestern im Jahr 2014 darum, ob der BEFG berechtigt ist, hierzu Auskünfte von der DgB gGmbH zu verlangen – was nicht der Fall gewesen wäre, wenn sich diese Gesellschaft nicht im Status der Bekenntnisgemeinschaft mit dem BEFG befunden hätte. 2. Argumente für einen weit gesteckten Rahmen der Bekenntnisgemeinschaft Im offiziellen Aufnahmeantrag vom 1. April 2014, mit dem die Zuerkennung des Status beantragt wurde, heißt es, „Das Diakoniewerk Bethel“ (ohne Hinzufügung eines Rechtsformzusatzes oder der genauen Bezeichnung einer bestimmten Konzerngesellschaft) stelle den Antrag. Eine ausdrückliche Beschränkung dieses Antrags auf bestimmte Teile des Bethel-Konzerns ist in diesem Antragsschreiben nicht enthalten. In der Begründung des Ausnahmeantrags zu § 4 Abs. 4 BekenntnGemO (Vorlage vollständiger Jahresabschlüsse der in Bekenntnisgemeinschaft mit dem BEFG stehenden Einrichtung an die Treuhandstelle des BEFG) heißt es, die Treuhandstelle „wäre mit einer Beurteilung sämtlicher Jahresabschlüsse der momentan über 20 Betriebe des Diakoniewerks Bethel einer ähnlichen Belastung ausgesetzt wie die Wirtschaftsprüfer“. 21 80 81 82 83 Hier geht das Diakoniewerk Bethel also davon aus, der Treuhandstelle des BEFG auch die Jahresabschlüsse der Tochtergesellschaften vorlegen zu müssen. Dies wäre nach § 4 Abs. 4 BekenntnGemO aber nur dann der Fall, wenn auch diese Tochtergesellschaften Teil der Bekenntnisgemeinschaft mit dem BEFG wären. 84 85 86 87 Weil die Anbindung an eine Kirche aus dem evangelischen Spektrum in der Regel Voraussetzung für die Mitgliedschaft einer diakonischen Einrichtung im Diakonischen Werk der EKD ist, hat das Diakoniewerk Bethel ein jedenfalls objektives Interesse daran, mit allen ihren Einrichtungen im Status der Bekenntnisgemeinschaft mit dem BEFG zu sein. Auch die Aussagen der Mitglieder des Präsidiums des BEFG, die von der Kommission befragt worden sind, sprechen dafür, dass während der Verhandlungen über die Zuerkennung des Status der Bekenntnisgemeinschaft beide Seiten – jedenfalls unausgesprochen – davon ausgingen, der gesamte Bethel-Konzern sei von dem Antragsund Aufnahmeverfahren umfasst. 3. Meinungswandel des Diakoniewerks Bethel Nachdem der BEFG im Zusammenhang mit dem Ausschluss der drei Schwestern Anfragen an die DgB gGmbH gerichtet hatte, berief sich diese erstmals darauf, selbst nicht im Status der Bekenntnisgemeinschaft mit dem BEFG zu stehen und dem BEFG daher keine Rechenschaft zu schulden. Auch die Stiftungen seien nicht im Status der Bekenntnisgemeinschaft und daher nicht zur Auskunft verpflichtet. In erneuter Abweichung von dieser Auffassung hat die Geschäftsführerin der DwB gGmbH gegenüber der Kommission jedoch mündlich erklärt, auch die Tochtergesellschaften – jedoch nicht die Stiftungen – seien im Status der Bekenntnisgemeinschaft (siehe bereits Rn. 80). 4. Auffassung der Kommission Auch wenn das Diakoniewerk Bethel seine Auffassung im Laufe des Verfahrens mehrfach – möglicherweise in Abhängigkeit von dem jeweils verfolgten Interesse – gewechselt hat, würde die Position des BEFG nach Ansicht der Kommission im Rahmen einer eventuellen gerichtlichen Überprüfung voraussichtlich keinen Bestand haben. Die Reichweite eines Formalakts (wie hier der Statusverleihung), der auch nach außen wirkt, ist vorrangig nach leicht nachprüfbaren formalen Gesichtspunkten zu beurteilen. Dies gilt schon deshalb, weil hier der Gesichtspunkt der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit von zentraler Bedeutung ist. In formalrechtlicher Hinsicht sind für die Frage, welchen Umfang die Bekenntnisgemeinschaft hat, in erster Linie die Beschlüsse desjenigen Gremiums maßgeblich, das für die Aufnahme in die Bekenntnisgemeinschaft rechtlich zuständig ist. Dies ist hier der Bundesrat des BEFG. Dem Bundesrat 2014 lag aber eine Beschlussvorlage vor, nach der dem „Diakoniewerk Bethel gemeinnützige GmbH, Berlin“ der Status zuerkannt werden sollte. Auch in der Präsentation auf dem Bundesrat am 29. Mai 2014 hieß es: „Diakoniewerk Bethel gemeinnützige GmbH, Berlin“. Gleiches gilt für das Amtliche Protokoll des Bundesrates. Diese Formulierungen sind – jedenfalls formaljuristisch – eindeutig. Die Argumentation, trotz dieser klaren Vorlagen, die den Abgeordneten des Bundesrates 2014 zugänglich gemacht worden waren, habe der Bundesrat letztlich nicht nur die DwB gGmbH, sondern zusätzlich eine Vielzahl anderer – in der Beschluss22 vorlage namentlich nicht genannter – Gesellschaften und Stiftungen in die Bekenntnisgemeinschaft aufgenommen, dürfte daher rechtlich nicht durchsetzbar sein. Das zweite wesentliche Indiz ist in formaler Hinsicht die Schmuckblatt-Urkunde, die dem Diakoniewerk Bethel über den Bundesratsbeschluss ausgestellt worden ist. Auch darin ist ausschließlich die Gesellschaft „Diakoniewerk Bethel gGmbH, Berlin“ genannt. Während die Bezeichnung „Diakoniewerk Bethel“ möglicherweise doppeldeutig und damit auslegungsbedürftig und auch auslegungsfähig gewesen wäre, ist die tatsächlich verwendete Bezeichnung „Diakoniewerk Bethel gGmbH, Berlin“ eindeutig im Sinne einer Beschränkung auf die Konzernobergesellschaft. 88 Ursache für diese – vom BEFG wohl selbst nicht gewollte – Verengung der Statusverleihung auf die DwB gGmbH ist, dass in den internen Unterlagen des BEFG (Vorprüfung durch die Treuhandstelle, Vorlagen der Bundesgeschäftsführung an das Präsidium) von Anfang an nur das „Diakoniewerk Bethel gGmbH“ erwähnt wird. Es gibt kein einziges Dokument aus dem Bereich des BEFG, das darauf hindeutet, dass auch die Tochtergesellschaften der DwB gGmbH oder die übergeordneten Stiftungen in den Status der Bekenntnisgemeinschaft mit dem BEFG aufgenommen werden sollten oder aufgenommen worden sind. 89 Zudem ist darauf hinzuweisen, dass die nicht gemeinnützigen Tochter- bzw. Enkelgesellschaften der DwB gGmbH25 ohnehin nicht die Voraussetzungen für die Zuerkennung des Status erfüllten, weil dies gemäß § 4 Abs. 2 BekenntnGemO nur in Bezug auf Einrichtungen möglich ist, die im steuerrechtlichen Sinne gemeinnützige Zwecke verfolgen. Sowohl im Antragsschreiben des Diakoniewerks Bethel als auch in den Unterlagen des BEFG fehlt aber jeder Hinweis darauf, dass hinsichtlich der zahlreichen – teils gemeinnützigen, teils nicht gemeinnützigen – Tochter- und Enkelgesellschaften der DwB gGmbH eine solche Differenzierung vorgenommen werden sollte. 90 Jenseits dieser formalrechtlichen Betrachtung ist allerdings auf die erhebliche Bedeutung der Muttergesellschaft (DwB gGmbH) für alle ihre Tochter- und Enkelgesellschaften hinzuweisen: Die konzernleitende DwB gGmbH beeinflusst das Handeln aller Konzerngesellschaften sowie den Geist, in dem gehandelt wird. Zudem sind die Konzerngesellschaften in der Bilanz der DwB gGmbH durch die Buchwerte ihrer Beteiligungsansätze repräsentiert und prägen daher deren Vermögenslage. Damit hat der Status der Bekenntnisgemeinschaft zumindest einen indirekten Einfluss auf sämtliche Konzerngesellschaften. 91 25 Die DwB gGmbH hat ca. 14 gemeinnützige Tochtergesellschaften (vgl. Rn. 39) und sieben nicht gemeinnützige Tochter- und Enkelgesellschaften. 23 92 93 94 95 96 II. Nichterfüllung der Anforderungen der BekenntnGemO an das Recht des BEFG, einen Vertreter in den Aufsichtsrat zu entsenden? 1. Rechtliche Verpflichtung der DwB gGmbH zur Verankerung eines Entsenderechts in ihrem Gesellschaftsvertrag? § 5 Abs. 3 BekenntnGemO lautet: „Die Einrichtung beruft die Mitglieder seiner Organe gemäß den Bestimmungen der eigenen Satzung. Die Satzung muss die Bestimmung enthalten, dass das Präsidium des Bundes einen Vertreter des Bundes in das aufsichtführende Organ entsenden kann.“ Die DwB gGmbH hat im Rahmen ihres Aufnahmeantrags vom 1. April 2014 zwar zahlreiche Anträge auf Zulassung von Ausnahmen zu den formellen Anforderungen der BekenntnGemO gestellt. Sie hat jedoch nicht beantragt, von dem in § 5 Abs. 3 Satz 2 BekenntnGemO vorgesehenen Entsenderecht des BEFG befreit zu werden. Im Gegenteil heißt es in diesem Aufnahmeantrag ausdrücklich: „Durch die Entsendung eines Vertreters des Bundes in unseren Aufsichtsrat gemäß § 5 Abs. 3 wäre jedoch unseres Erachtens eine wirksame personelle Verbindung gegeben. Unser Gesellschaftsvertrag würde dann selbstverständlich angepasst werden und dem BEFG das entsprechende Recht einräumen.“ Auch im Schreiben vom 11. November 2015 hat die DwB gGmbH nochmals zugestanden, dass sie sich im Rahmen der Verhandlungen über die Aufnahme in den Status der Bekenntnisgemeinschaft zur Ergänzung des Gesellschaftsvertrags um ein Entsenderecht verpflichtet hatte. 2. Wegfall der rechtlichen Verpflichtung zur Verankerung eines Entsenderechts im Gesellschaftsvertrag wegen fehlender Eintragungsfähigkeit im Handelsregister? a) Auffassung der DwB gGmbH Die DwB gGmbH beruft sich darauf, die „begleitenden Juristen“ und der von ihr beauftragte Notar hätten Bedenken gegen die Formulierung zum Entsenderecht. Diese Bedenken wurden indes gegenüber dem BEFG oder der Kommission in keiner Weise konkretisiert. Auf entsprechende Anfrage hat die Geschäftsführung der DwB gGmbH der Kommission inzwischen mitgeteilt, die „begleitenden Juristen“ sowie der Notar hätten ihre Bedenken nur mündlich geäußert und rechtlich nicht weiter begründet. Auch hat die DwB gGmbH nicht mitgeteilt, welche Formulierung hinsichtlich des Entsenderechts im Entwurf für die Änderung des Gesellschaftsvertrags vorgesehen war und den „begleitenden Juristen“ sowie dem Notar vorgelegen hat. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass über die Eintragungsfähigkeit bestimmter Formulierungen in das Handelsregister nicht „begleitende Juristen“ oder Notare entscheiden, sondern das Gericht, bei dem das Handelsregister geführt wird. Es wurde aber offenbar gar kein Versuch unternommen, die Formulierung, die die DwB gGmbH ursprünglich vorgesehen hatte, dem für die Prüfung allein zuständigen Gericht vorzulegen. b) Gesetzliche Regelungen für die Bestellung von Mitgliedern eines Aufsichtsrats Eine GmbH – hier: die DwB gGmbH – ist gesetzlich grundsätzlich nicht verpflichtet, einen Aufsichtsrat einzurichten. Ausnahmen gelten aufgrund der gesetzlichen Regelungen über die Arbeitnehmer-Mitbestimmung nur für bestimmte größere Gesellschaften. 24 Die DwB gGmbH fällt aber nicht unter das Mitbestimmungsrecht. Daher unterhält sie ihren Aufsichtsrat freiwillig (sogenannter „fakultativer Aufsichtsrat“). Demgegenüber muss bei einer Aktiengesellschaft (AG) – anders als bei einer GmbH – das Gremium „Aufsichtsrat“ zwingend eingerichtet sein. Daher enthält das Aktiengesetz (AktG) für die AG detaillierte Regelungen über den Aufsichtsrat. Diese Regelungen äußern sich auch zu Entsenderechten: Solche können bei einer AG nur für Aktionäre (d.h. nur für Gesellschafter, nicht aber für Dritte) begründet werden (§ 101 Abs. 2 Satz 1 AktG). Insgesamt dürfen Entsenderechte höchstens ein Drittel aller Aufsichtsratsmitglieder betreffen (§ 101 Abs. 2 Satz 4 AktG). 97 Für fakultative Aufsichtsräte, die bei einer GmbH eingerichtet werden, enthält § 52 Abs. 1 des GmbH-Gesetzes (GmbHG) Verweisungen auf einen Teil der umfangreichen Regelungen des AktG zum Aufsichtsrat. Allerdings ist in diesem Verweisungs-Katalog die Vorschrift des § 101 Abs. 2 AktG – die die im vorstehenden Absatz dargestellten Beschränkungen von Entsenderechten in den Aufsichtsrat einer AG enthält – gerade nicht genannt. Damit ist § 101 Abs. 2 AktG auf die GmbH von vornherein nicht anzuwenden. Vor allem aber räumt der Wortlaut des § 52 Abs. 1 GmbHG der Gesellschaft ausdrücklich die Möglichkeit ein, im Gesellschaftsvertrag Regelungen zu treffen, die von denen des AktG abweichen. 98 Danach gibt es grundsätzlich keine zwingenden gesetzlichen Vorgaben für die Ausgestaltung eines fakultativen Aufsichtsrats einer GmbH. Insbesondere gibt es keine Vorgaben, die der Aufnahme eines Entsenderechts in den Gesellschaftsvertrag entgegenstehen könnten. Auch für die Zusammensetzung eines fakultativen Aufsichtsrats sind daher ausschließlich die Vorschriften des Gesellschaftsvertrags maßgebend.26 99 c) Auffassungen in Rechtsprechung und Literatur Die obergerichtliche Rechtsprechung hat sich bisher nicht zu der Frage geäußert, ob Dritten durch den Gesellschaftsvertrag einer GmbH ein Entsenderecht in deren fakultativen Aufsichtsrat eingeräumt werden kann. Zwar wird hierzu in Teilen der Literatur auf eine – die Zulässigkeit des Entsenderechts angeblich bejahende – Entscheidung des OLG Köln27 verwiesen. Dabei handelt es sich aber um ein Fehlzitat, da die angegebene Entscheidung sich zu dieser Rechtsfrage nicht äußert. Von der ganz überwiegenden Auffassung in der juristischen Literatur werden Entsenderechte Dritter in den fakultativen Aufsichtsrat einer GmbH für uneingeschränkt zulässig gehalten.28 Dies wird zum einen damit begründet, dass die Beschränkungen, die 26 Lutter/Hommelhoff, Kommentar zum GmbH-Gesetz, 19. Auflage 2016, § 52 GmbHG Rn. 3. 27 OLG Köln, Urteil vom 11. Oktober 1995 2 U 159/94, Der Betrieb 1996, 466. 28 Lutter/Hommelhoff, Kommentar zum GmbH-Gesetz, 19. Auflage 2016, § 52 GmbHG Rn. 6; Schneider in Scholz, Kommentar zum GmbH-Gesetz, 11. Auflage 2014, § 52 GmbHG Rn. 223; Raiser in Ulmer, Kommentar zum GmbH-Gesetz, 8. Auflage 1997, § 52 Rn. 43; Raiser/Heermann in Ulmer/Habersack/Winter, Kommentar zum GmbH-Gesetz, 2006, § 52 Rn. 43; Koppensteiner/Schnorbus in Rowedder/Schmidt-Leithoff, Kommentar zum GmbH-Gesetz, 5. Auflage 2013, § 52 GmbHG Rn. 17; Nießen in Gehrlein/Ekkenga/Simon, Kommentar zum GmbH-Gesetz, 2. Auflage 2015, § 52 Rn. 28; 25 100 101 § 101 Abs. 2 AktG für die AG enthält, auf die GmbH ausdrücklich gerade nicht anwendbar sind. Zum anderen wird die sogenannte Satzungsautonomie der GmbH – also die Freiheit der GmbH-Gesellschafter, in den Gesellschaftsvertrag diejenigen Bestimmungen aufzunehmen, die sie für sinnvoll halten – herangezogen. In einem solchen Fall erfolgt die Entsendung durch Erklärung des Berechtigten gegenüber den Gesellschaftern oder der Geschäftsführung.29 Eine zwischengeschaltete Bestellung durch die Gesellschafterversammlung ist daher nicht erforderlich. 102 Die – nur sehr vereinzelt vertretene – Gegenauffassung hält ein Entsenderecht Dritter für unzulässig. Zur Begründung wird teilweise angegeben, die Regelung des § 101 Abs. 2 AktG bringe ein allgemeines Strukturprinzip zum Ausdruck, von dem nicht abgewichen werden dürfe.30 Andere führen hierfür an, es gebe kein praktisches Bedürfnis für ein Entsenderecht Dritter, da dasselbe Ergebnis auch durch schuldrechtliche Vereinbarungen erreicht werden könne.31 103 Eine vermittelnde Auffassung bejaht grundsätzlich die Zulässigkeit eines Entsenderechts Dritter, fordert aber, dass die Gesellschafterversammlung die Möglichkeit haben müsse, dieses Recht jederzeit durch entsprechende Beschlussfassung bzw. eine Änderung des Gesellschaftsvertrags aufheben zu können.32 104 d) Auffassung der Kommission Nach Ansicht der Kommission ist der Mindermeinung, die ein Entsenderecht für unzulässig hält, nicht zu folgen. Die Anwendung der Regelung des § 101 Abs. 2 AktG auch auf den fakultativen Aufsichtsrat einer GmbH würde dem klaren Willen des Gesetzgebers widersprechen. Zum einen ist diese Norm in § 52 Abs. 1 GmbHG, der einen Katalog derjenigen aktienrechtlichen Vorschriften über den Aufsichtsrat enthält, die auch für den Aufsichtsrat einer GmbH gelten sollen, nicht erwähnt. Darüber hinaus gestattet § 52 Abs. 1 GmbHG aber sogar, dass der jeweilige Gesellschaftsvertrag einer GmbH selbst insoweit vom Gesetz abweichende Regelungen treffen kann, als eine bestimmte Vorschrift des AktG im Katalog des § 52 Abs. 1 GmbHG enthalten ist. Auch ein praktisches Bedürfnis für die Verankerung einer derartigen Regelung im Gesellschaftsvertrag ist vorhanden, da schuldrechtliche Abreden – insbesondere aufgrund der fehlenden Spindler in Münchner Kommentar zum GmbH-Gesetz, 2. Auflage 2016, § 52 Rn. 112; Peres in Inhester/Saenger, Handkommentar zum GmbH-Gesetz, 3. Auflage 2016, § 52 Rn. 44; Brauer in Bormann/Kauka/Ockelmann, Handbuch GmbH-Recht, Kapitel 8 Rn. 24; Fuhrmann in Centrale für GmbH, GmbH-Handbuch, Rn. 1794. 29 Schneider in Scholz, Kommentar zum GmbH-Gesetz, 11. Auflage 2014, § 52 GmbHG Rn. 226; vgl. auch Urteil des Bundesgerichtshofs vom 29. Januar 1962 II ZR 1/61, BGHZ 36, 296, unter A.II.2.b. 30 Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, Kommentar zum GmbH-Gesetz, 20. Auflage 2013, § 52 Rn. 43. 31 Kautsch in Römermann, Münchner Anwaltshandbuch GmbH-Recht, 3. Auflage 2014, § 18 Rn. 51, 52. 32 Ausführlich Altmeppen in Roth/Altmeppen, Kommentar zum GmbH-Gesetz, 8. Auflage 2015, § 52 Rn. 12, 13; ferner Giedinghagen in Michalski, Kommentar zum GmbH-Gesetz, 2. Auflage 2010, § 52 Rn. 92 f.; Rieker in Heybrock, Praxiskommentar zum GmbH-Recht, 2009, § 52 Rn. 10; Wicke, Kommentar zum GmbH-Gesetz, 3. Auflage 2016, § 52 Rn. 5; Müller in Beck´sches Handbuch der GmbH, 5. Auflage 2014, § 6 Rn. 33. 26 Möglichkeit, sie im Handelsregister eintragen zu lassen – nicht dieselbe Wirkung haben. Dass der Gesellschafterversammlung der DwB gGmbH das Recht zusteht, ein im Gesellschaftsvertrag verankertes Entsenderecht des BEFG jederzeit im Wege einer erneuten Änderung des Gesellschaftsvertrags wieder zu beseitigen, ist in rechtlicher Hinsicht selbstverständlich. Insofern würden die Vertreter der herrschenden Meinung (Entsenderecht uneingeschränkt zulässig) und die Vertreter der vermittelnden Auffassung (Entsenderecht nur zulässig, wenn die Gesellschafterversammlung es aufheben kann) für den vorliegenden Fall zum selben Ergebnis kommen. 105 Es gibt noch einen weiteren Gesichtspunkt, der für die Zulässigkeit des Entsenderechts einer kirchlichen Körperschaft in den Aufsichtsrat einer GmbH spricht, die sich mit dieser kirchlichen Körperschaft im Status einer Bekenntnisgemeinschaft befindet: Die – vorstehend angeführte – Literatur zum GmbH-Gesetz befasst sich lediglich mit dem Fall, dass (irgend)ein gesellschaftsfremder Dritter ein Entsenderecht beansprucht. In dem hier interessierenden Zusammenhang geht es aber um die Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrags einer GmbH, die im Status der Bekenntnisgemeinschaft mit einer Kirche steht und diakonischen Zwecken dient. Dabei handelt es sich um Zwecke, die nach dem – staatlich anerkannten und geschützten – kirchlichen Selbstverständnis eine Lebens- und Wesensäußerung der Kirche darstellen. Diese Zwecke stehen daher in besonderem Maße unter dem Schutz des Art. 4 des Grundgesetzes (GG) und der fortgeltenden Kirchenartikel der Weimarer Verfassung (Art. 140 GG in Verbindung mit Art. 137 Abs. 3 Weimarer Verfassung).33 Wenn die Kirche, die ihre diakonischen Aufgaben durch eine solche GmbH ausübt, in einem derartigen Fall ein Entsenderecht beansprucht, werden bei der Prüfung der Eintragungsfähigkeit dieser Klausel die Wertungen des allgemeinen Gesellschaftsrechts stark durch die Einflüsse der verfassungsrechtlich garantierten Religionsfreiheit überlagert. 106 3. Erfüllung der Anforderungen der BekenntnGemO an das Entsenderecht? § 13 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags der DwB gGmbH in der Fassung vom 5. Juli 2016 lautet: „Der Aufsichtsrat besteht aus mindestens zwei und höchstens sieben Mitgliedern. Die Bestellung von bis zu sechs Aufsichtsratsmitgliedern erfolgt ausschließlich durch Entsendung durch die Eduard Scheve Stiftung. Aufsichtsratsmitglieder können insoweit nur Personen sein, die dem Stiftungsrat der Eduard Scheve Stiftung angehören. Ein weiteres Aufsichtsratsmitglied kann aufgrund eines schriftlichen Vorschlages des BEFG von der Gesellschafterversammlung berufen werden. Die Abberufung dieses vom BEFG vorgeschlagenen Aufsichtsratsmitgliedes durch die Gesellschafterversammlung ist jederzeit möglich.“ Nach Auffassung der Kommission ist es nicht als Verstoß gegen § 5 Abs. 3 Satz 2 BekenntnGemO anzusehen, dass das vom BEFG entsandte Aufsichtsratsmitglied nicht 33 Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 11. Oktober 1977 2 BvR 209/76, BVerfGE 46, 73, unter B.II.3. 27 107 108 unmittelbar Mitglied des Aufsichtsrats wird, sondern noch der Berufung durch die Gesellschafterversammlung der DwB gGmbH darf. Für diese Beurteilung spricht, dass § 5 Abs. 3 Satz 1 BekenntnGemO ausdrücklich darauf hinweist, dass die Einrichtung die Mitglieder ihrer Organe nach den Bestimmungen der eigenen Satzung beruft. Wenn diese Satzung bestimmt, dass die Mitgliedschaft im Aufsichtsrat formal die Berufung durch die Gesellschafterversammlung voraussetzt, steht dies der Ausübung eines wirksamen Entsenderechts durch den BEFG nicht grundsätzlich entgegen. 109 Problematisch ist allerdings, dass die Gesellschafterversammlung der DwB gGmbH nicht dazu verpflichtet ist, das vom BEFG benannte Aufsichtsratsmitglied zu berufen, sondern dem BEFG lediglich ein „Vorschlags“recht eingeräumt wird und die Gesellschafterversammlung die vorgeschlagene Person berufen „kann“, aber nicht muss. Nach dem Wortlaut des § 13 Abs. 1 Satz 4 des Gesellschaftsvertrags ist die Gesellschafterversammlung vollkommen frei in ihrer Entscheidung. Insbesondere ist eine Ablehnung des vom BEFG benannten Aufsichtsratsmitglieds nicht daran geknüpft, dass in seiner Person ein wichtiger Grund vorliegt, der gegen eine Mitgliedschaft im Aufsichtsrat spricht. Ein solches freies Ermessen der Gesellschafterversammlung ist schon mit dem Wortsinn des in § 5 Abs. 3 Satz 2 BekenntnGemO verwendeten Begriffs „entsenden“ unvereinbar. Dem BEFG ist im Ergebnis lediglich ein unverbindliches Vorschlagsrecht, aber kein Entsenderecht eingeräumt worden. 110 Diese Problematik wird noch dadurch verstärkt, dass § 13 Abs. 1 Satz 5 des Gesellschaftsvertrags der Gesellschafterversammlung das Recht gibt, das vom BEFG „vorgeschlagene“ Aufsichtsratsmitglied „jederzeit“ abzuberufen. Auch hier setzt die Abberufung nicht voraus, dass ein wichtiger Grund in der Person des Aufsichtsratsmitglieds besteht, so dass diese Entscheidung gleichfalls im freien Ermessen der Gesellschafterversammlung steht. Die Stellung des vom BEFG „entsandten“ Aufsichtsratsmitglieds ist daher äußerst schwach; es müsste ständig mit der Gefahr der Abberufung leben, falls es seine Kontrollrechte wirksam ausübt. Dies ist sowohl mit den Aufgaben eines Aufsichtsratsmitglieds als auch mit dem Zweck des § 5 Abs. 3 Satz 2 BekenntnGemO unvereinbar. 111 Dass das freie Berufungs- und Abberufungsermessen der Gesellschafterversammlung nicht nur „auf dem Papier steht“, sondern von den Mitgliedern der Gesellschafterversammlung (KHB und KLG) auch tatsächlich intensiv in Anspruch genommen wird, zeigt sich an den Vorgängen um die Entsendung von Hartmut Henning in den Aufsichtsrat (oben Rn. 75, 77). Die DwB gGmbH ist hier dem Entsendevorschlag des BEFG nicht nachgekommen, sondern ihm durch die Stellung von formalen und inhaltlichen Anforderungen an die Qualifikation von Br. Henning entgegen getreten, die zudem im Zeitablauf noch gesteigert wurden. 112 4. Eignung dieses Verstoßes zur Rechtfertigung einer Beendigung des Status der Bekenntnisgemeinschaft? Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit des – vom Bundesrat zu überprüfenden – Beschlusses des Präsidiums, den Status der Bekenntnisgemeinschaft einer Einrichtung mit dem BEFG ruhen zu lassen, ist sowohl gemäß Art 19 Abs. 6 Satz 1 der Verfassung 28 des BEFG als auch gemäß § 7 Abs. 3 BekenntnGemO, dass eine Einrichtung die in der BekenntnGemO genannten Voraussetzungen nicht erfüllt. Die Verwendung des Plurals („die Voraussetzungen“) im Wortlaut dieser Regelungen bedeutet nicht, dass ein Ruhen (bzw. letztlich ein Entzug) des Status nur dann möglich wäre, wenn mehrere Voraussetzungen der BekenntnGemO nicht erfüllt werden. Vielmehr ist der Wortlaut so zu verstehen – und kann zwanglos so verstanden werden –, dass es für das Ruhen des Status genügt, wenn „nicht alle“ in der BekenntnGemO genannten Voraussetzungen erfüllt werden. 113 Allerdings ist – aus Gründen der Verhältnismäßigkeit – im Falle der Nichterfüllung lediglich einer einzigen der zahlreichen formellen Anforderungen der BekenntnGemO für die Rechtmäßigkeit eines Ruhensbeschlusses stets eine Gesamtbetrachtung erforderlich, bei der das Gewicht des einzelnen Verstoßes im Rahmen des Gesamtbildes eine entscheidende Rolle spielt. Diese Gesamtbetrachtung führt im vorliegenden Fall dazu, das Gewicht des Verstoßes gegen die Pflicht zur Aufnahme eines Entsenderechts des BEFG in den Gesellschaftsvertrag der DwB gGmbH als so gravierend anzusehen, dass ein Ruhen (bzw. Entzug) des Status nach Auffassung der Kommission in einer rechtssicheren Weise bereits allein auf diesen Punkt gestützt werden kann. Hierfür sind die folgenden drei Gesichtspunkte leitend: – Der DwB gGmbH sind so zahlreiche Ausnahmen von den formellen Anforderungen der BekenntnGemO bewilligt worden, dass nicht mehr allzu viele Anforderungen von ihr überhaupt noch zu beachten sind (Einzelheiten: unten Rn. 118). Je weniger Anforderungen aber zu erfüllen sind, umso gravierender ist im Rahmen der erforderlichen Gesamtwürdigung die Nichterfüllung einer dieser verbleibenden Anforderungen. – Weil die DwB gGmbH weitestgehend von den ansonsten in der BekenntnGemO vorgesehenen Transparenzanforderungen und Berichtspflichten gegenüber dem BEFG befreit worden ist, ist die Verbindung über ein entsandtes Aufsichtsratsmitglied für den BEFG die letzte verbleibende Möglichkeit, wenigstens einen gewissen Einfluss zu nehmen. Bei dem Entsenderecht handelt es sich daher nicht um eine reine Formalie; vielmehr ist es auch inhaltlich für den Status der Bekenntnisgemeinschaft von erheblicher Bedeutung. – Das Verhalten der DwB gGmbH anlässlich der Entsendung von Br. Henning (oben Rn. 77) zeigt, dass ein echtes Entsenderecht des BEFG von Seiten der DwB gGmbH nicht gewollt ist. Es geht hier daher nicht lediglich um einen Streit um Formulierungen, die man mehr oder weniger formal auslegen könnte. Vielmehr geht es um die Grundsatzfrage, ob der BEFG oder aber die beiden Mitglieder der Gesellschafterversammlung der DwB gGmbH (KLG und KHB) über die Person des vom BEFG entsandten Aufsichtsratsmitglieds entscheiden. Da die DwB gGmbH ein „echtes“ Entsenderecht des BEFG grundsätzlich bestreitet, handelt es sich um einen gravierenden Verstoß gegen die BekenntnGemO. 114 Zum erstgenannten Gesichtspunkt soll hier noch näher ausgeführt werden. Die BekenntnGemO sieht insgesamt 15 formelle Anforderungen an Einrichtungen im Status der Bekenntnisgemeinschaft mit dem BEFG vor, und zwar: 118 29 115 116 117 (1) (2) (3) (4) (5) (6) (7) (8) (9) (10) (11) (12) (13) (14) (15) Rechtzeitige unaufgeforderte Mitteilung wirtschaftlicher Schwierigkeiten (§ 4 Abs. 3 Satz 2 BekenntnGemO); unaufgeforderte und zeitnahe Vorlage der geprüften vollständigen Jahresabschlüsse (§ 4 Abs. 4 Satz 1 BekenntnGemO); auf Verlangen jederzeitige vollständige Auskunftspflicht gegenüber der Treuhandstelle (§ 4 Abs. 4 Satz 2 BekenntnGemO); satzungsmäßige Vermögensbindung zugunsten des BEFG (§ 4 Abs. 5 BekenntnGemO); Mitteilung von Veränderungen der Voraussetzungen, die die Anerkennung der Bekenntnisgemeinschaft berühren (§ 4 Abs. 6 BekenntnGemO); Mitglieder/Gesellschafter der Einrichtung „sollen“ einer christlichen Kirche angehören (§ 5 Abs. 1 Halbsatz 1 BekenntnGemO); mindestens 75% der Mitglieder/Gesellschafter müssen einer Gemeinde des BEFG angehören (§ 5 Abs. 1 Halbsatz 2 BekenntnGemO); Personen in Leitungs- und Aufsichtsorganen müssen Mitglieder einer Gemeinde des BEFG sein (§ 5 Abs. 2 Satz 1 BekenntnGemO); die Berufung der Mitglieder von Leitungs- und Aufsichtsorganen bedarf der Zustimmung des Präsidiums des BEFG (§ 5 Abs. 2 Satz 2 BekenntnGemO); die Satzung muss die Bestimmung enthalten, dass das Präsidium des BEFG einen Vertreter des BEFG in das aufsichtführende Organ entsenden kann (§ 5 Abs. 3 Satz 2 BekenntnGemO); die Satzung, Satzungsänderungen, soweit sie die Ordnungen des Bundes betreffen, sowie ein Beschlussantrag auf Auflösung der Einrichtung bedürfen der Zustimmung des Präsidiums des BEFG (§ 5 Abs. 4 BekenntnGemO); Festlegung einer Gesamtvertretung in der Satzung (§ 5 Abs. 5 BekenntnGemO); klarstellende Aufnahme des Ausschlusses der Haftung des Bundes in die Satzung (§ 5 Abs. 5 BekenntnGemO); die Einrichtung muss Mitglied im Verband Freikirchlicher Diakoniewerke sein (§ 6 Abs. 1 Halbsatz 1 BekenntnGemO); Geltung des Dienstrechts des Bundes, der Ordnung für Mitarbeitervertretungen des Bundes und der Ordnung zur Gerichtsbarkeit des Bundes (§ 6 Abs. 2 BekenntnGemO); 119 Von den Anforderungen, die in der vorstehenden Liste unter Nr. 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 11, 12, 14, 15 genannt sind (d.h. von zwölf der insgesamt 15 Anforderungen), hat das Präsidium des BEFG die DwB gGmbH auf deren Antrag befreit. Damit sind von der DwB gGmbH nur noch diejenigen Anforderungen zu erfüllen, die in der vorstehenden Liste unter Nr. 5, 10 und 13 genannt sind. 120 Die formelle Bedeutung der Nr. 5 (Mitteilung von Veränderungen der Voraussetzungen für die Anerkennung der Bekenntnisgemeinschaft) ist in der Gesamtschau nicht allzu hoch zu bewerten, da hiervon nur seltene Ausnahmefälle betroffen sind. 121 Die Voraussetzung nach Nr. 13 (Aufnahme des Ausschlusses der Haftung des Bundes in die Satzung) ist im Rahmen der Verhandlungen über die Zuerkennung des Status offenbar von beiden Seiten übersehen worden. Dieser Punkt war jedenfalls nie Gegen30 stand des Schriftverkehrs zwischen dem BEFG und der DwB gGmbH. Die von der BekenntnGemO geforderte Regelung findet sich im Gesellschaftsvertrag der DwB gGmbH nicht; diese Anforderung ist also bei formaler Betrachtung ebenfalls nicht umgesetzt worden. Sie ist allerdings von eher geringer Bedeutung, da eine solche gesellschaftsvertragliche Regelung lediglich klarstellend wäre, also auch ohne sie nichts anderes gelten würde. Damit zeigt sich, dass die inhaltliche Bedeutung des verbleibenden Verstoßes gegen die Pflicht zur Aufnahme eines Entsenderechts des BEFG in den Gesellschaftsvertrag (Nr. 10 der vorstehenden Liste) als hoch einzustufen ist. Der Entzug des Status der Bekenntnisgemeinschaft kann daher allein auf diesen einzelnen Verstoß gegen die BekenntnGemO gestützt werden. III. Vereinbarung und ggf. unterbliebene Umsetzung weiterer Auflagen? In der Präsentation von AL für den Bundesrat 2016 wurde die Auffassung vertreten, die Voraussetzungen für die beantragte Befreiung von einigen Anforderungen der BekenntnGemO seien nicht eingetreten, weil der BEFG der DwB gGmbH hierzu Auflagen erteilt habe, die bisher nicht erfüllt seien. 122 123 Die Kommission weist hierzu nach Auswertung der beim BEFG vorhandenen Unterlagen darauf hin, dass zwar zwischen der Bundesgeschäftsführung und den Geschäftsführern der DwB gGmbH offensichtlich mehrere Gespräche über den Aufnahmeantrag, die Befreiungsanträge und die Möglichkeit zur Erteilung von Auflagen stattgefunden haben. Über den Inhalt dieser Gespräche existieren aber in den Unterlagen des BEFG keine Vermerke, die als Beweismittel im Rahmen einer eventuellen gerichtlichen Überprüfung dienen könnten. 124 Zwar lässt auch die – vorstehend unter Rn. 58 im vollen Wortlaut zitierte – e-mail von KLG an AL und CS vom 28. April 2014 den Schluss zu, dass es zwischen dem BEFG und der DwB gGmbH Verhandlungen über die Erteilung von Auflagen gegeben hat. Der Wortlaut dieser e-mail ist aber zu unklar, als daraus der sichere Schluss gezogen werden könnte, in diesen Verhandlungen seien bereits verbindliche Vereinbarungen über die Erteilung von Auflagen getroffen worden. So war in der e-mail ausdrücklich vorgesehen, dass CS und AL erst noch einen Briefentwurf verfassen sollten. Dies ist aber nicht geschehen. Zudem deuten mehrere Formulierungen in der e-mail darauf hin, dass die Verhandlungen gerade noch nicht abgeschlossen waren, sondern noch diverse Optionen und offene Fragen bestanden. 125 Die von der Bundesgeschäftsführung erstellten Unterlagen für das Präsidium des BEFG, in denen konkrete Auflagen bezeichnet waren, wurden unstreitig nicht an die DwB gGmbH übergeben. Der Inhalt etwaiger mündlicher Vereinbarungen über Auflagen dürfte daher nicht eindeutig beweisbar sein. Daher erscheint der Kommission das rechtliche Risiko für den BEFG, eine bindende Vereinbarung allein aus der von KLG verfassten e-mail vom 28. April 2014 herleiten zu wollen, als zu hoch. Dies wäre allenfalls 126 31 im Zusammenwirken mit anderen Indizien denkbar, die derzeit aber nicht erkennbar sind. 127 128 129 IV. Fehlende verbindliche Anerkennung der BekenntnGemO? Nach dem Wortlaut des § 1 Abs. 3 Satz 2 BekenntnGemO wird die Zuerkennung des Status (erst) wirksam, wenn die Einrichtung die BekenntnGemO als verbindlich anerkennt. An einer solchen Anerkennung durch die DwB gGmbH fehlt es bisher. KLG hat in ihrem Schreiben vom 2. Juni 2014 nur ihre Freude über die Zuerkennung des Status geäußert. Diesem Schreiben lässt sich aber nicht die Aussage entnehmen, dass die BekenntnGemO als verbindlich anerkannt wird. Auch in dem vorangegangenen Schriftverkehr ist eine solche Aussage nicht enthalten. Bei formaljuristischer Betrachtung muss man daher zu dem Ergebnis kommen, dass der DwB gGmbH der Status der Bekenntnisgemeinschaft noch gar nicht in rechtswirksamer Weise zuerkannt worden ist, so dass über eine Entziehung des Status gar nicht zu entscheiden ist. V. Nichterfüllung inhaltlicher Anforderungen nach § 4 Abs. 1 BekenntnGemO i.V.m. der Präambel der Verfassung des Bundes? 1. Nur geringe Möglichkeiten zur Konkretisierung der Anforderungen der Präambel Bis hierher hat sich dieser Kommissionsbericht allein mit formellen Anforderungen an die Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrags einer Einrichtung in Bekenntnisgemeinschaft mit dem BEFG befasst. Auch die in der BekenntnGemO enthaltenen Regelungen betreffen schwerpunktmäßig derartige formelle Anforderungen. 130 Ein inhaltliches Kriterium für die Maßstäbe, die an das Verhalten einer Einrichtung im Status der Bekenntnisgemeinschaft zu stellen sind, ist aber in § 4 Abs. 1 BekenntnGemO enthalten: Danach muss die Einrichtung nach Satzung und tatsächlicher Geschäftsführung entsprechend dem Bekenntnis des Bundes und seiner Zielsetzung tätig sein. Das Bekenntnis und die Aufgaben des BEFG sind nach Abs. 1 Satz 1 der Präambel der BekenntnGemO in der Präambel der Verfassung des BEFG festgelegt. Abs. 2 der Präambel der BekenntnGemO stellt die mit der Zuerkennung des „Status der Bekenntnisgemeinschaft mit dem Bund“ bestehende enge geistliche Verbundenheit und damit den Maßstab für die Wahrnehmung ihrer Aufgaben an ein christlich-ethisches Verhalten heraus. Dort heißt es: „Die Zuerkennung des ‚Status der Bekenntnisgemeinschaft mit dem Bund‘ an diese Einrichtungen unterstreicht die bestehende enge geistliche Verbundenheit durch die gemeinsame Glaubensgrundlage sowie durch die gemeinsame evangeliumsgemäße Zielsetzung. Diese Einrichtungen sind Teil der Lebens- und Wesensäußerung des Bundes als einer evangelischen Freikirche, indem sie kirchenspezifische Aufgaben wahrnehmen.“ 131 Die Präambel der Verfassung des BEFG wiederum stellt in ihrem ersten Absatz das Bekenntnis zum dreieinigen Gott in den Vordergrund. Grundlage des Glaubens, Lebens, 32 Denkens und Handelns der Gemeinden ist die Heilige Schrift. Abs. 3 der Präambel der Verfassung des BEFG enthält einen Verweis auf den Text „Rechenschaft vom Glauben“, der als „zusammenfassende Auslegung der Heiligen Schrift“ bezeichnet wird. Damit verweist § 4 Abs. 1 BekenntnGemO für das inhaltliche Verhalten einer Einrichtung in Bekenntnisgemeinschaft mit dem BEFG letztlich auf die Bibel selbst. Nach Auffassung der Kommission dürfte es allerdings nicht in rechtssicherer Weise möglich sein, die Beendigung der Bekenntnisgemeinschaft der DwB gGmbH mit dem BEFG auf eine Verletzung biblischer Grundsätze zu stützen. Zum einen dürften sich die Grundsätze, die sich unmittelbar aus der Heiligen Schrift für das Verhalten eines Diakoniewerks in einem marktwirtschaftlich geprägten Gesundheitswesen ableiten lassen, notwendigerweise auf einer eher abstrakten Ebene bewegen. Zum anderen sind mit den begrenzten Untersuchungsmöglichkeiten der Kommission oder des BEFG eventuelle Verstöße der DwB gGmbH gegen solche abstrakten biblischen Grundsätze nicht in rechtssicherer Weise nachweisbar. 132 Gleichwohl nimmt die Kommission die dem vorliegenden Verfahren zugrundeliegenden Geschehnisse aber zum Anlass, einen Referenzpunkt für eine theologisch-ethische Betrachtung zu markieren. Damit sollen Anhaltspunkte aufgezeigt werden, woran sich die Geschäftsführung einer Einrichtung, die im Status der Bekenntnisgemeinschaft mit dem BEFG steht, messen lassen muss. 133 2. Grundaussagen zum Wesen der Diakonie Diakonie ist (theologisch gesehen) eine der beiden wesentlichen Lebensäußerungen der Kirche. 134 „Diakonische Unternehmenskultur … braucht eine kultursensible Führung, die als glaubwürdig und im Einklang mit den im Leitbild proklamierten Werten erlebt wird.“34 Dies widerspricht nicht umsichtigem Wirtschaften und Planen, ist aber entscheidend für das Engagement von Mitarbeitenden und für ihre Identifikation mit den Zielen und Werten des Unternehmens. 135 Diakonische Unternehmen sind „hybride Organisationen“, d.h. sie beinhalten als Gesamtsystem mit dessen Logik mehrere Sub-Logiken, wie z.B. ökonomische, medizinische, pflegewissenschaftliche Logiken (auch „Rationalitäten“ genannt). In diakonischen Unternehmen kommt die theologische „Rationalität“ mit ihren Logiken hinzu. Das unterscheidet sie von anderen helfenden Unternehmen und ist für die kirchliche Form wichtig. Diese Rationalitäten müssen zusammenwirken, d.h. aufeinander abgestimmt sein und jeweils als logische Systeme aneinander anschlussfähig bleiben. Die Rationalitäten können sich ggf. widersprechen, im Wettkampf miteinander liegen, dialogisch kompatibel gemacht werden, situativ den Entscheidungsprimat haben. Aber die Logiken dürfen nicht voneinander isoliert sein. 136 34 Vgl. hierzu und zu den beiden folgenden Rn.: Beate Hofmann, Diakonische Unternehmenskultur im Krankenhaus, in: Ehm, Simone/Giebel, Astrid et al.: „Geistesgegenwärtig behandeln“, Existenzielle Kommunikation, Spiritualität und Selbstsorge in der ärztlichen Praxis, Neukirchener Verlagsgesellschaft mbH, Neukirchen-Vluyn 2016, Seite 315, 318 f. 33 137 Eine dieser Rationalitäten kann grundsätzlich dominieren; z.B. die ökonomische, wenn alles auf Gewinnerzielung ausgerichtet ist. 138 In diakonischen Einrichtungen sollte (gemäß ihrem Reich-Gottes-Wesen als NachfolgeDienst-Gemeinschaften) die theologische Logik/Rationalität dominieren und die anderen Logiken bestimmen und beeinflussen. 139 Diakonie ist Dienst. Gerade der Umgang mit Macht und Leitung ist sehr sensibel. Nicht von ungefähr legt Jesus und damit eine Reich-Gottes-Ethik großen Wert auf den Umgang mit Macht. Dieses Grundverständnis zeigt sich in Matth. 23,11: „Wer unter Euch am Größten ist, soll Euer Diener sein; wer sich selbst groß macht, wird von Gott niedrig und klein gemacht werden“; ebenso in Matth. 20,27: „Wer von Euch der erste sein will, soll Euer Sklave (!) sein.“ 140 Ein mit einer christlichen Grundüberzeugung begründetes unternehmerisches Engagement bzw. eine daran gebundene Leitungsverantwortung orientiert sich an dem diakonischen Verständnis des Evangeliums. Danach ist Diakonie Dienst am Schwachen und Benachteiligten. Die Bereitschaft zur Diakonie in der Nachfolge Christi ist ihrem Wesen nach mit Demut zu beschreiben – der Mut, eigene Interessen dem Wohl des Nächsten unterzuordnen. 141 3. Füllung der in Abs. 2 der Präambel der BekenntnGemO verwendeten Begriffe Zusammenfassend folgt aus der Zuerkennung des „Status der Bekenntnisgemeinschaft mit dem BEFG“ und der dadurch bestehenden – in der Präambel erwähnten – „engen geistlichen Verbundenheit“ eine enge Kooperation und Kooperationsbereitschaft. 142 Die „gemeinsame Glaubensgrundlage“ bedeutet, dass jeder Mensch durch Jesus Christus von Gott geliebt ist: angesehen, angenommen und gewürdigt, sein zu dürfen; einzigartig geschaffen, einander Menschen zu sein. 143 Die „gemeinsame evangeliumsgemäße Zielsetzung“ zur Ehre Gottes und zum Wohl der Menschen bedeutet, dass das Ansehen Gottes in dieser Welt durch ein den Menschen zum Guten dienendes Verhalten gefördert wird. Daraus erwächst Glaubwürdigkeit Gottes und der Menschen, die sich in Kirchen und kirchlichen Einrichtungen auf ihn berufen. Ein aus dem Glauben an Jesus motiviertes bzw. durch den Glauben inspiriertes Tun und Verhalten ist als ein beredtes Zeugnis christlichen Glaubens zu verstehen. Eine „evangeliumsgemäße“, an der Heiligen Schrift orientierte Ausrichtung von Einrichtungen, realisiert sich abhängig vom Tun durch einzelne Menschen. 144 Das Diakoniewerk Bethel leistet mit seiner Geschäftsführung und seinen Mitarbeitenden in zahlreichen diakonischen Einrichtungen viel zur Ehre Gottes und zum Wohl von Menschen. 145 Demgegenüber ist nach Auffassung der Kommission in einigen Punkten offen geblieben, ob es sich um ein evangeliumsgemäßes Verhalten handelt. Dies gilt insbesondere 34 für den Umgang mit den Ruhestands-Diakonissen (z.B. den – mittlerweile in Bezug auf Sr. Piel posthum für ungeschehen erklärten – Ausschluss von Diakonissen [Rn. 65 ff., 156 ff.], die mit finanziellen Schwierigkeiten begründete Kürzung von Versorgungsleistungen trotz Erzielung eines hohen Erlöses aus dem Verkauf der MutterhausGrundstücks [Rn. 155] oder die Abschirmung der Diakonissen vom BEFG [Rn. 8, 68]). Diese ungeklärt gebliebenen Fragen könnten auch der Glaubwürdigkeit der mit dem Diakoniewerk Bethel durch den Status der Bekenntnisgemeinschaft verbundenen Kirche schaden, denn die Gemeinden – und die ihnen in der Bekenntnisgemeinschaft verbundenen Einrichtungen – bezeugen allen Menschen das Evangelium von der Liebe Gottes in Jesus Christus und erfüllen ihre „Aufgaben durch Zeugnis und Dienst“ aller ihrer Glieder. D. Antrag der EFG Leverkusen I. Aufklärung hinsichtlich der Sicherstellung der Vollversorgung der Diakonissen im Ruhestand 1. Zielsetzung und Bedeutung des Antrags der EFG Leverkusen nach dem Verständnis der Kommission Die Kommission versteht diesen Antrag dahingehend, dass der Sachverhalt so weit wie möglich aufgeklärt und damit Transparenz geschaffen werden soll. Dies kann dann auch der Wiederherstellung des Vertrauens in das Handeln des Diakoniewerkes dienen. 2. Grundlagen der heutigen Versorgungssituation der im Ruhestand befindlichen Diakonissen Die „Lebensordnung der Diakoniegemeinschaft Bethel e.V.“ (LebensO; hier in der Fassung vom 7. November 2008) sieht vor, dass der von den Diakonissen in Freiheit gewählte Lebensstil auf der Grundlage der „Drei Evangelischen Räte“ (Armut, Gehorsam, Ehelosigkeit) beruht (Teil II §§ 1, 3 LebensO). Die Diakonissen bilden eine Glaubens-, Dienst- und Lebens- oder Weggemeinschaft, die auch im Ruhestand bestehen bleibt (Teil II Präambel und § 1 LebensO). Teil III der LebensO sieht für die Diakonissen die folgenden rechtlichen Regelungen vor: Die Schwesternschaft versteht sich als Geistliche Genossenschaft im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 7 des Angestelltenversicherungsgesetzes.35 Zwischen der Diakoniegemeinschaft und der Diakonisse wird ein „Vertragsverhältnis besonderer Art“ begründet. Die einzelne Diakonisse arbeitet in einem „Arbeitsfeld“. Zwischen ihr und dem Träger des „Arbeitsfeldes“ (z.B. einer diakonischen Einrichtung) besteht aber kein Arbeitsvertrag. Vielmehr schließt die Diakoniegemeinschaft mit dem Träger des „Arbeitsfeldes“ einen sog. „Gestellungsvertrag“, aufgrund dessen die Diakoniegemeinschaft dem Träger die Arbeitskraft der Diakonisse zur Verfügung stellt. Die Einrichtung, in der die Diakonisse tätig wird, zahlt eine Vergütung, die in die gemeinsame Kasse der Diakonissen fließt. 35 Diese Vorschrift ist bereits im Jahr 1992 durch den inhaltsgleichen § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 des Sechsten Buchs Sozialgesetzbuch abgelöst worden. 35 146 147 148 Im Gegenzug erhält die Diakonisse von der Diakoniegemeinschaft freien Unterhalt (z.B. Wohnung, Kost, Kleidung) sowie Barbezüge („Taschengeld“). Die in der gemeinsamen Kasse verbleibenden Beträge dienen der Altersversorgung der Diakonissen sowie der Finanzierung und Unterstützung von missionarisch-diakonischen Arbeiten und Einrichtungen. 149 Alle Diakonissen sind in der gesetzlichen Rentenversicherung und darüber hinaus bei einer Kirchlichen Zusatzversorgungskasse rentenversichert. Ferner sind alle Diakonissen bei einer gesetzlichen Krankenkasse krankenversichert (die bis 2000 eingesegneten Diakonissen sind freiwillig versichert, die ab 2001 eingesegneten Diakonissen sollen nach den Angaben in der LebensO pflichtversichert sein). Die Zugehörigkeit zur gesetzlichen Pflegeversicherung wird in der LebensO zwar nicht ausdrücklich angesprochen. Allerdings besteht für alle Mitglieder der gesetzlichen Krankenversicherung zugleich eine Pflegeversicherungspflicht (§ 20 Abs. 1, 3 des Elften Buches Sozialgesetzbuch), so dass die Diakonissen auch ohne ausdrückliche Regelung in der LebensO in der gesetzlichen Pflegeversicherung versichert sind. Auch eine Versicherung über die Berufsgenossenschaft (gesetzliche Unfallversicherung) wird in der Lebensordnung vorausgesetzt. 150 Die Versorgung der Schwestern in ihrem späteren Ruhestand beruht ebenfalls auf der „Geistlichen Genossenschaft“. In der LebensO (Teil III., Stichwort „Versicherung“) wird dies definiert als „gegenseitiges Versprechen der Schwestern, jederzeit füreinander einzustehen, besonders in Alter und Krankheit“. Der Begriff „Vollversorgung“ wird in der LebensO (Teil III., Stichwort „Alter und Invalidität“) definiert als Summe aus den beiden Renten (gesetzliche Rentenversicherung, Zusatzversorgungskasse) und den Versorgungsverpflichtungen des Diakoniewerks Bethel. Die Diakoniegemeinschaft gewährleistet die Versorgung der Diakonissen bis ans Lebensende. Im Gegenzug tritt die Diakonisse ihre Rentenansprüche an die Diakoniegemeinschaft ab. Detailliertere Regelungen über den Umfang der Versorgungsverpflichtungen des Diakoniewerks Bethel sind der Kommission nicht bekannt. 151 Beim Ausscheiden aus der Schwesternschaft besteht Anspruch auf ein Überbrückungsgeld. Darüber hinaus bestehen in diesem Fall keine weiteren finanziellen Ansprüche an die Diakoniegemeinschaft (Teil III. Stichwort „Beendigung der Zugehörigkeit“ der LebensO). Die eigenen Einkünfte bzw. Rentenzahlungen fließen ab diesem Zeitpunkt nicht mehr in die Gemeinschaftskasse, sondern an die ausgeschiedene Schwester persönlich. 152 3. Begriff der „Vollversorgung“ Hier kann auf die entsprechende Regelung der LebensO zurückgegriffen werden: Die Diakoniegemeinschaft (seit 2016 verschmolzen auf die DwB gGmbH) gewährleistet die Versorgung der Diakonissen bis ans Lebensende. Im Pflegefall beinhaltet dies auch die vollständige Deckung der Differenz, die zwischen den anfallenden Pflegekosten und den individuellen Sozialversicherungsansprüchen der einzelnen Schwester entstehen kann. 36 4. Sicherstellung der Vollversorgung in finanzieller Hinsicht Die frühere DgB gGmbH (seit 2016 aufgrund der Verschmelzung die DwB gGmbH) hatte in ihrer Bilanz Rückstellungen gebildet, um die Versorgungsverpflichtungen abdecken zu können. Drei Kommissionsmitglieder konnten diese Bilanzen einsehen. Der Sprecher der Kommission konnte darüber hinaus das versicherungsmathematische Gutachten einsehen, das den Bilanzansätzen der Rückstellung zugrunde liegt. Anhaltspunkte dafür, dass die Rückstellung in einer wesentlich zu geringen Höhe gebildet worden sein könnte, sind bei der Einsichtnahme nicht erkennbar geworden. Die Höhe der Rückstellung erscheint der Kommission als plausibel. 153 Darüber hinaus ist die Kommission der Auffassung, dass den Versorgungsverpflichtungen (bzw. den Rückstellungen) auch ein entsprechendes werthaltiges Vermögen gegenübersteht. Die Bilanz der DwB gGmbH weist ein hohes Aktivvermögen und ein entsprechend hohes Eigenkapital aus. Die Kommission geht daher davon aus, dass die Altersversorgung der Ruhestands-Schwestern auch im Pflegefall formal und wirtschaftlich gesichert ist. 154 In einigen Bereichen der Versorgung der Ruhestands-Schwestern hat es ab den Jahren 2014 und 2015 Kürzungen gegeben. In dieser Zeit hat die damalige DgB gGmbH, die die Schwestern zu versorgen hatte, Verluste ausgewiesen. Im Herbst 2015 ist das ehemalige Mutterhaus-Grundstück, das der DgB gGmbH gehörte, allerdings verkauft worden. Hierbei konnte ein Erlös im hohen einstelligen Millionenbereich erzielt werden, der weit oberhalb des bilanziellen Buchwerts dieses Grundstücks lag. Gleichwohl sind die Kürzungen der Versorgungsleistungen bisher nicht zurückgenommen worden. 155 5. Gefährdung der Vollversorgung durch die Möglichkeit des Ausschlusses von Diakonissen aus der Schwesternschaft? Der Ausschluss dreier Schwestern im Jahr 2014, dessen Hintergründe auch für die Kommission im Dunkeln geblieben sind, hat in Teilen der Bundesgemeinschaft die Sorge hervorgerufen, dass die Möglichkeit eines Ausschlusses weiterer Schwestern den „formal und wirtschaftlich“ bestehenden Anspruch auf Vollversorgung aushöhlen und gefährden könnte. 156 Rechtliche Grundlage für einen Ausschluss ist Teil II. § 8 Abs. 2 Satz 1 LebensO. Diese Bestimmung lautet: „Schädigt oder gefährdet ein Mitglied der Diakoniegemeinschaft Bethel e.V. die Gemeinschaft oder ihr Ansehen, so kann durch den Vorstand ein Ausschluss erfolgen.“ Mit dem Ausschluss endet der Anspruch auf Vollversorgung durch die Diakoniegemeinschaft. Die Rentenansprüche der ausgeschlossenen Schwester fließen dann nicht mehr in die Gemeinschaftskasse, sondern werden der Schwester persönlich ausgezahlt. 157 Die drei Ausschlüsse des Jahres 2014 sollen von Seiten der Geschäftsführung der damaligen DgB gGmbH damit begründet worden sein, dass die betroffenen Schwestern schon lange nicht mehr am kommunitären Leben teilgenommen hätten (vgl. oben Rn. 66). Tatsächlich sieht die LebensO (Teil III., Stichwort „Ruhestand“) vor, dass die Diakonisse ihren Ruhestand in einer Einrichtung der Diakoniegemeinschaft oder des 158 37 Diakoniewerks Bethel verbringt. In begründeten Fällen kann sie nach Absprache mit der Oberin für eine befristete Zeit außerhalb der Schwesternschaft leben. Eine Diakonisse kann bei Pflegebedürftigkeit ihrer Eltern für längstens sechs Monate freistellt werden (Teil III., Stichwort „Freistellung“ der LebensO). 159 160 161 162 Die Ereignisse des Jahres 2014 könnten den Eindruck hervorrufen, dass formale Verstöße gegen die Regelungen der LebensO zum Anlass genommen werden, die betreffende Schwester aus der Gemeinschaft auszuschließen. Da ein solcher Ausschluss einen sofortigen Wegfall des Anspruchs auf die Vollversorgungs-Leistungen der DwB gGmbH nach sich zieht, wäre bei dieser Betrachtung die Vollversorgung faktisch gefährdet, wenn die in der LebensO vorgesehene Möglichkeit zum Ausschluss einzelner Schwestern durch das Organ, das über einen Ausschluss entscheiden kann, weit ausgelegt würde. Anhaltspunkte dafür, dass – ungeachtet der deutlich negativen, teils auch öffentlichen Reaktionen sowohl innerhalb als auch außerhalb des BEFG auf die drei Ausschlüsse des Jahres 2014 – tatsächlich mit weiteren Ausschlüssen zu rechnen ist, liegen der Kommission allerdings nicht vor, zumal der Ausschluss von Sr. Piel im gerichtlichen Vergleich vom 16. Februar 2017 faktisch zurückgenommen worden ist. II. Einsichtnahme in die KPMG-Berichte zu den Jahresabschlüssen der Holding und ihrer Tochtergesellschaften Die DwB gGmbH hat den Kommissionsmitgliedern Kulosa und Schacht sowie dem Kommissionsberater Ongert die Einsicht in diese Berichte ermöglicht. Weil der Bundesrat in seinem Auftrag an die Kommission nicht näher erläutert hat, welches Ziel mit der Einsichtnahme verfolgt werden soll, haben die genannten Kommissionsmitglieder sich auf die Betrachtung des Verkaufserlöses für das Mutterhaus-Grundstück sowie der Rückstellung für die Versorgungsverpflichtungen gegenüber den RuhestandsDiakonissen beschränkt. III. Offenlegung der rechtlichen Konstruktion der Holding mit ihren beiden Gesellschaftern Die gesellschaftsrechtliche Struktur des „Bethel-Konzerns“ ist im vorliegenden Kommissionsbericht dargestellt (vgl. die Rn. 20 - 42). Diesen Auftrag der EFG Leverkusen konnte die Kommission daher erfüllen. Eine Aufklärung der – wichtigen – Frage, welche Person oder Personengruppe als Stifter der beiden Stiftungen aufgetreten ist, war der Kommission hingegen nicht möglich. Die Kommission hat eine entsprechende Frage an die Geschäftsführung der DwB gGmbH – die mit den Vorständen der beiden Stiftungen personenidentisch ist – gerichtet. Die Beantwortung dieser Frage wurde ausdrücklich abgelehnt. IV. Einhaltung des Diakonischen Corporate Governance Kodex 1. Vorbemerkung Der Diakonische Corporate Governance Kodex (DGK) beinhaltet eine umfangreiche Zusammenstellung von Standards und Empfehlungen für diakonische Einrichtungen. Die 38 Empfehlungen stammen vom Diakonischen Werk der Evangelischen Kirche in Deutschland. Sie lehnen sich in vielen Punkten an den „Deutschen Corporate Governance Kodex“ an, der für börsennotierte Unternehmen entwickelt worden ist, berücksichtigen aber darüber hinaus die Besonderheiten der Diakonie. Die Einhaltung der Regelungen des DGK ist zwar nicht formelle Voraussetzung für die Zuerkennung oder Beibehaltung des Status der Bekenntnisgemeinschaft mit dem BEFG. Die Zielrichtungen seiner Regelungen decken sich aber in weiten Teilen mit denjenigen, die der BekenntnGemO zugrunde liegen. Eine vollständige Überprüfung der Einhaltung sämtlicher Einzelregelungen des DGK ist der Kommission mit ihren beschränkten Mitteln naturgemäß nicht möglich. Hierfür müsste angesichts der Größe des „Bethel-Konzerns“ eine Vielzahl von Prüfern aus den unterschiedlichsten Fachgebieten tätig werden. Zudem wäre der „Bethel-Konzern“ nicht verpflichtet, bei einer derartigen Prüfung, die durch eine vom BEFG eingesetzte Kommission durchgeführt würde, mitzuwirken. 2. Gewährleistung von Transparenz, Vermeidung von Interessenkonflikten Allerdings lässt der DGK in etlichen seiner Einzelregelungen erkennen, dass ihm an einem hohen Maße an Transparenz sowie an der Vermeidung von Interessenkonflikten gelegen ist. So heißt es in Nr. 2 des DGK: „Der DGK regelt das Zusammenwirken der in der jeweiligen Organisation tätigen Organe sowie das Zusammenwirken mit der Kirche. Er leistet dadurch einen Beitrag zu einer verbesserten Transparenz der Einrichtungen und damit zu einer Stärkung des Vertrauens der Öffentlichkeit, … aber auch der Kirchen in die Qualität der Arbeit der Diakonie und die Führung ihrer Einrichtungen und Dienste … . Ein Aufsichtsgremium bestellt, überwacht und berät den Vorstand und ist in Entscheidungen von grundlegender Bedeutung unmittelbar eingebunden.“ Die Vergütung des Vorstands soll offengelegt werden (Nr. 2.3.2 Abs. 3 DGK). Mitglieder des Aufsichtsgremiums sollten bei ihrer Wahl das 65. Lebensjahr noch nicht vollendet haben (Nr. 2.4.1 Abs. 4 Satz 2 DGK). 163 164 In diesen Punkten bestehen Bedenken gegen die derzeitige Struktur des „BethelKonzerns“, was im Folgenden ausgeführt wird: 165 KHB und KLG sind sowohl die einzigen Geschäftsführer als auch (in ihrer Eigenschaft als Stiftungsvorstände36) die einzigen Mitglieder der Gesellschafterversammlung der DwB gGmbH. Nach derjenigen Fassung des Gesellschaftsvertrags, die von April 2015 bis Januar 2016 galt, konnten KHB und KLG über die Gesellschafterversammlung sämtliche Mitglieder des Aufsichtsrats einsetzen und auch jederzeit wieder abberufen. Eine solche Abberufung war nach dem Gesellschaftsvertrag nicht daran gebunden, dass ein wichtiger Grund vorlag. Der Vorsitzende des Aufsichtsrats ist für den Abschluss von Verträgen mit den Geschäftsführern KHB und KLG (insbesondere hinsichtlich der Vergütung) zuständig. Da der Aufsichtsratsvorsitzende aber jederzeit durch die Gesellschafterversammlung (KHB und KLG) entlassen werden konnte, ist zweifelhaft, ob er die notwendige persönliche Unabhängigkeit für diese Aufgabe erlangen konnte. 166 36 Die Tätigkeit als Stiftungsvorstand wird von KHB und KLG hauptamtlich ausgeübt. 39 167 Seit Januar 2016 werden die Aufsichtsratsmitglieder zwar wieder durch die EduardScheve-Stiftung entsandt. Weil die dortigen Verhältnisse aber nicht bekannt sind, kann weiterhin keine Aussage zur Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder – insbesondere zur Unabhängigkeit des Aufsichtsratsvorsitzenden, der nach wie vor durch die Gesellschafterversammlung bestimmt wird – getroffen werden. Zudem könnte die Gesellschafterversammlung (also KHB und KLG) den Gesellschaftsvertrag sofort wieder dahingehend ändern, dass sie selbst die Mitglieder des Aufsichtsrats bestellt und jederzeit auch ohne wichtigen Grund wieder abberuft. Eine institutionelle Vorkehrung gegen derartige Änderungen des Gesellschaftsvertrags gibt es nicht. 168 Hinzu kommt, dass der Aufsichtsrat derzeit – abgesehen von der Oberin – ausschließlich aus älteren, im Ruhestand befindlichen Diakonissen besteht, die bei ihrer Wahl die im DGK genannte Altersgrenze von 65 Jahren deutlich überschritten hatten. Zwar haben jene Schwestern während ihres aktiven Berufslebens auch Leitungspositionen inne gehabt. Gleichwohl bleiben aus Sicht der Kommission gewisse Zweifel, ob diese Schwestern heute noch fachlich und persönlich in der Lage sind, die Geschäftsführung eines großen und bedeutenden Diakoniewerks in dem vom DGK vorausgesetzten Umfang zu überwachen und mit ihr „auf Augenhöhe“ zu verhandeln. Zwar handelt es sich bei der derzeitigen personellen Besetzung des Aufsichtsrats nach dessen eigenem Selbstverständnis um eine Übergangslösung; für die Kommission waren aber keine Bemühungen zur Umsetzung einer Neukonzeption erkennbar. 169 Vertreter des BEFG haben die DwB gGmbH darum gebeten, ein Gespräch mit den Aufsichtsratsmitgliedern in Abwesenheit der Geschäftsführung zu ermöglichen. Dies ist von Seiten der Geschäftsführung abgelehnt worden. Ebenso hat die Kommission die stellvertretende Aufsichtsratsvorsitzende (Oberin Sr. Dr. Angelika Voigt) gebeten, ein Gespräch mit den Aufsichtsratsmitgliedern in Abwesenheit der Geschäftsführung zu ermöglichen. Sr. Voigt hat auf dieses Schreiben der Kommission nicht geantwortet. Letztlich ist der Kommission ein längeres Gespräch bei gleichzeitiger Anwesenheit aller Geschäftsführungs- und Aufsichtsratsmitglieder ermöglicht worden. 170 Hinzuweisen ist noch darauf, dass die Position des Aufsichtsratsvorsitzenden seit April 2015 nicht mehr besetzt worden ist. Allein der Aufsichtsratsvorsitzende ist aber nach dem Gesellschaftsvertrag der DwB gGmbH hinsichtlich der Verträge mit den Geschäftsführern – insbesondere in Bezug auf die Höhe und Ausgestaltung der Vergütung – entscheidungsbefugt. Es ist daher unklar, wie dieser – äußerst wichtige – Bereich derzeit gehandhabt wird. 171 Entscheidende Bedeutung im Gesamtgeflecht kommt der Person des Stifters zu. Der Stifter kann über seine Befugnis, allein über Änderungen der Stiftungssatzungen zu entscheiden, mittelbar weitreichenden Einfluss auch auf die DwB gGmbH und ihre Tochtergesellschaften nehmen. Die Person des Stifters ist der Kommission nicht bekannt. Es liegen allerdings keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Stifter im Verhältnis zu KHB und KLG unabhängig sein könnte. Daher ist nach derzeitigem Erkenntnisstand 40 nicht davon auszugehen, dass über die Person des Stifters eine unabhängige Kontrolle des Handelns der Organe der DwB gGmbH gewährleistet werden könnte. Ungewöhnlich erscheint auch, dass die – nicht ehrenamtlich, sondern bezahlt arbeitenden – Geschäftsführer der DwB gGmbH nach deren Gesellschaftsvertrag (§ 8 Abs. 4) nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit haften. Damit ist eine Haftung für einfache und mittlere Fahrlässigkeit ausgeschlossen. Demgegenüber sieht Nr. 2.2 Abs. 6 Satz 2 DGK eine Haftung des Vorstands für jede schuldhafte Pflichtverletzung vor. 172 Rechtlich handelt es sich bei KHB und KLG lediglich um angestellte Manager („Fremdgeschäftsführer“). Tatsächlich ist aber nach dem heute erreichten Stand der gesellschaftsrechtlichen Konstruktion die – bei einer Beschäftigung angestellter Manager wesensmäßig zwingende – Kontrolle ihres Handelns durch Dritte nicht mehr möglich. Sie führen den – wirtschaftlich sehr erfolgreichen – Bethel-Konzern daher faktisch so, als wenn sie dessen Eigentümer wären. 173 E. Abschätzung möglicher Folgen der Entscheidung des Bundesrates über den Antrag I. Folgen einer Beendigung des Status der Bekenntnisgemeinschaft des Diakoniewerks Bethel mit dem BEFG 1. Folgen für das Diakoniewerk Bethel Für das Diakoniewerk Bethel könnte ein Entzug des Status der Bekenntnisgemeinschaft dazu führen, dass es nicht mehr als kirchliche Einrichtung angesehen wird und aus dem Diakonischen Werk der Evangelischen Kirche (hier: DWBO) ausscheiden muss (wie in Bezug auf das Diakonische Werk der Evangelischen Kirche in Württemberg bereits im Jahr 2009 geschehen, s. oben Rn. 52). In einem solchen Fall dürfte zum einen die Bezeichnung „Diakoniewerk“ nicht mehr geführt werden, da sie evangelischen Einrichtungen vorbehalten ist. Vor allem aber würden die arbeitsrechtlichen Vorteile entfallen, die Werke in kirchlicher Trägerschaft in Deutschland genießen (u.a. Freiheit von Betriebsräten und dem damit verbundenen gewerkschaftlichen Einfluss; Aufstellung eigener Arbeitsvertragsrichtlinien statt der Anwendung von Tarifverträgen). Hauptsächlich diese Gefahr dürfte der Auslöser dafür gewesen sein, dass die Geschäftsführung der DwB gGmbH lt. der Vermerke der Verantwortlichen des BEFG für den Fall eines Entzugs des Status der Bekenntnisgemeinschaft mündlich mit der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gedroht haben soll (siehe Rn. 76). Ein Ausscheiden aus dem DWBO könnte allerdings vermieden werden, wenn das Diakoniewerk Bethel sich künftig satzungsmäßig z.B. an die Evangelische Kirche anlehnt und auf diese Weise die formalen Voraussetzungen für einen Verbleib im DWBO beibehält. 2. Folgen für die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des Diakoniewerks Bethel Für die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des Diakoniewerks Bethel würde sich nur dann etwas ändern, wenn das Werk nicht nur aus der Bekenntnisgemeinschaft mit dem BEFG, sondern auch aus dem DWBO ausscheiden müsste. Für ihre Verträge würden dann nicht mehr die Arbeitsvertragsrichtlinien der Diakonie gelten, sondern es müsste die Übernahme eines Tarifvertrags vereinbart werden. Auch könnte ein Be41 174 175 triebsrat gebildet und es müssten Gewerkschaften zugelassen werden. Für die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter müsste eine solche Entwicklung nicht unbedingt negativ sein. 176 3. Folgen für die im Ruhestand befindlichen Diakonissen Die Auswirkungen auf die im Ruhestand befindlichen Diakonissen können durch die Kommission nicht mit hinreichender Sicherheit abgeschätzt werden, da ein offizieller Kontakt zu den Diakonissen nicht möglich war. 177 Zwar spricht Vieles dafür, dass ein Ende der Bekenntnisgemeinschaft objektiv keine nennenswerten Auswirkungen auf das Versorgungsniveau (in finanzieller Hinsicht) hätte. Denn die rechtliche Verpflichtung der DwB gGmbH, die Ruhestandsschwestern zu versorgen, gründet sich auf die frühere berufliche Tätigkeit der Schwestern im Diakoniewerk; sie ist nicht vom formalen Status der Bekenntnisgemeinschaft abhängig. Zum anderen hat die – bis zur Verschmelzung auf die DwB gGmbH für die Versorgung der Schwestern zuständige – DgB gGmbH stets die Auffassung vertreten, sie sei nicht im Status der Bekenntnisgemeinschaft mit dem BEFG. Damit hatte der BEFG auch bisher keine Möglichkeiten, sich gegenüber der Geschäftsführung in einer rechtlich durchgreifenden Weise für eine möglichst gute Versorgung der Ruhestandsschwestern einzusetzen. 178 Denkbar sind allerdings psychologische Auswirkungen im Sinne einer Einschätzung „der Bund gibt uns auf“. Alle Schwestern, mit denen die Kommission gesprochen hat, haben nachdrücklich deutlich gemacht, dass sie ein Ende des Status der Bekenntnisgemeinschaft der DwB gGmbH mit dem BEFG keinesfalls wünschen. 179 180 4. Folgen für den BEFG Der BEFG würde sein ältestes Diakoniewerk – das zudem eines der größten und bedeutendsten der ihm verbundenen Diakoniewerke ist – „verlieren“. Unmittelbar messbare Auswirkungen hätte dies zwar nicht; allerdings liegt auch hier der Schwerpunkt auf den immateriellen Folgen. Allein die Vorstellung, „Bethel könnte nicht mehr zum BEFG gehören“, dürfte für viele diakonisch interessierte Personen im BEFG äußerst schmerzlich sein. Auch hat das Diakoniewerk Bethel bisher an einzelnen Projekten des BEFG mitgewirkt (zuletzt noch an einer u.a. von der Theologischen Hochschule Elstal durchgeführten Untersuchung „Spiritualität und geistliche Bedürfnisse der Mitarbeitenden in Bethel“), was nach einem Ende der Bekenntnisgemeinschaft nicht mehr der Fall sein dürfte. Ferner ist davon auszugehen, dass die DwB gGmbH einen Bundesratsbeschluss, mit dem der Status der Bekenntnisgemeinschaft beendet würde, (kirchen-)gerichtlich überprüfen lassen würde. Ein solches Verfahren könnte zu weiteren Belastungen für den BEFG führen. 42 II. Folgen einer Fortführung des Status der Bekenntnisgemeinschaft des Diakoniewerks Bethel mit dem BEFG Hier würde sich im Vergleich zum derzeitigen Zustand erst einmal nichts ändern. Momentan ist die Verbindung zwischen dem Diakoniewerk Bethel und dem BEFG eher eine formale, da das Vertrauensverhältnis zwischen den Verantwortlichen beider Seiten stark gestört ist. Die auf verschiedenen Ebenen bestehenden Auseinandersetzungen würden nicht bewältigt, sondern fortbestehen. Da der BEFG gegenüber der DwB gGmbH auf den weitaus größten Teil der Anforderungen der BekenntnGemO verzichtet hat, genießt die DwB gGmbH im Verhältnis zum BEFG ohnehin größte Freiheiten; insbesondere bestehen keine Auskunftsrechte des BEFG gegen den „Bethel-Konzern“. Aus Sicht des BEFG könnte eventuell das Risiko bestehen, durch Handlungen der Geschäftsführung des Diakoniewerks Bethel in der Öffentlichkeit in Misskredit gebracht zu werden, solange eine formale Verbindung zwischen dem BEFG und dem Diakoniewerk vorhanden ist. Derartige Befürchtungen sind nicht vollkommen von der Hand zu weisen, da auch „weltliche“ Medien im Frühjahr 2015 – mit kritischer Tendenz – über den Ausschluss der drei Diakonissen und im Februar 2017 über das Klageverfahren der Erben von Sr. Piel gegen die DwB gGmbH berichtet haben. Sollten sich derartige Vorgänge wiederholen, könnte dies negative Folgen für das Ansehen des BEFG (und eventuell sogar der Kirchen allgemein) in der Öffentlichkeit haben, solange das Diakoniewerk dem BEFG formal verbunden ist. 181 182 F. Zusammenfassung der Ergebnisse I. Sachverhalt Das Diakoniewerk Bethel ist vor 130 Jahren als Verein entstanden, heute aber als Konzern organisiert. Die DwB gGmbH fungiert als Konzernspitze; ihr gehören die Anteile an ca. 20 nachgeordneten Gesellschaften. Die Anteile an der DwB gGmbH liegen wiederum zu je 50% bei zwei Stiftungen, deren Stifter der Kommission und dem BEFG jedoch nicht bekannt sind. In wesentlichen Gremien (Geschäftsführung der DwB gGmbH, Gesellschafterversammlung der DwB gGmbH, Vorstände der beiden Stiftungen) besteht Personenidentität; all diesen Gremien gehören jeweils nur Dr. Katja LehmannGiannotti und Karl H. Behle an. 183 Das Diakoniewerk Bethel war bis 2005 ein „Werk unter der fördernden Obhut des Bundes“; anschließend bestand zunächst keine formalrechtliche Verbindung mit dem BEFG mehr. Im Jahr 2014 verlieh der BEFG der DwB gGmbH auf einen entsprechenden Antrag hin den Status einer Einrichtung in Bekenntnisgemeinschaft mit dem BEFG. Das Antragsverfahren wurde in sehr kurzer Zeit durchgeführt; das Präsidium des BEFG hat die DwB gGmbH von nahezu allen formellen Anforderungen der BekenntnGemO befreit. 184 Nach dem Ausschluss von drei Ruhestandsschwestern aus der Schwesternschaft im Oktober 2014 trat ein Vertrauensverlust zwischen den Verantwortlichen des BEFG und des Diakoniewerks Bethel ein. Vier dem BEFG nahestehende Mitglieder des Aufsichts- 185 43 rats der DwB gGmbH und der Stiftungsräte traten von ihren Ämtern zurück. Die Entsendung eines neuen, vom BEFG benannten Aufsichtsratsmitglieds hat die DwB gGmbH bisher nicht akzeptiert. Im Frühjahr 2016 hat das Präsidium des BEFG beschlossen, den Status der Bekenntnisgemeinschaft ruhen zu lassen. Die DwB gGmbH hat hiergegen das in der Verfassung des BEFG vorgesehene Rechtsmittel eingelegt, über das nun der Bundesrat entscheiden muss. 186 II. Überprüfung des Beschlusses zum Ruhen des Status der Bekenntnisgemeinschaft durch die Kommission Bei formalrechtlicher Betrachtung befindet sich allein die DwB gGmbH im Status der Bekenntnisgemeinschaft mit dem BEFG. Die Bekenntnisgemeinschaft erstreckt sich hingegen nicht auf die Tochtergesellschaften der DwB gGmbH (die diakonisch tätigen Einrichtungen) und die beiden Stiftungen, denen die Anteile an der DwB gGmbH gehören. 187 Die DwB gGmbH ist aufgrund der Vorgaben der BekenntnGemO rechtlich verpflichtet, in ihren Gesellschaftsvertrag eine Regelung aufzunehmen, die dem BEFG das Recht zur Entsendung eines Aufsichtsratsmitglieds einräumt. Diese Verpflichtung hat die DwB gGmbH bisher nicht erfüllt. Dieser Verstoß gegen die BekenntnGemO ist so schwerwiegend, dass schon er allein es rechtfertigen würde, der DwB gGmbH den Status der Bekenntnisgemeinschaft mit dem BEFG zu entziehen. 188 Darüber hinaus lässt sich die Auffassung vertreten, dass der DwB gGmbH der Status der Bekenntnisgemeinschaft noch gar nicht in rechtswirksamer Weise zuerkannt worden ist. Zu den Voraussetzungen für die Zuerkennung des Status gehört, dass die Einrichtung die BekenntnGemO als verbindlich anerkennt. Eine solche Erklärung hat die DwB gGmbH bisher jedoch nicht abgegeben. 189 Andere Gründe, auf die eine Entziehung des Status in rechtssicherer Weise gestützt werden könnte, sieht die Kommission nicht. Es ist nicht in rechtssicherer Weise nachweisbar, dass eventuelle Auflagen, die der BEFG der DwB gGmbH im Verfahren über die Zuerkennung des Status hat stellen wollen, der DwB gGmbH vor der Zuerkennung des Status der Bekenntnisgemeinschaft mitgeteilt worden sind. Auch ein eventuelles inhaltliches Fehlverhalten von Verantwortlichen des Diakoniewerks (Verstöße gegen die Präambel der Verfassung des BEFG) ist – abgesehen davon, dass die hierfür geltenden biblischen Maßstäbe in der BekenntnGemO nicht näher konkretisiert sind – nicht in rechtssicherer Weise nachweisbar. 190 III. Antrag der EFG Leverkusen Aufgrund der Lebensordnung der Diakoniegemeinschaft ist diese Gemeinschaft – nach Verschmelzung heute die DwB gGmbH – zur „Vollversorgung“ der RuhestandsDiakonissen verpflichtet. Hierzu gehört insbesondere die materielle Versorgung bis ans Lebensende, einschließlich der Deckung der Differenz, die bei der einzelnen Schwester im Pflegefall zwischen den Pflegekosten und den individuellen Sozialversicherungsan44 sprüchen entstehen kann. Die Übernahme der unmittelbaren Pflegekosten ist nach Einschätzung der Kommission gewährleistet. Bei den darüber hinausgehenden Leistungen sind seit 2014 in Teilbereichen Kürzungen vorgenommen worden. Die Kommission kann nicht einschätzen, ob dies bereits die „Vollversorgung“ gefährdet, weil sie hierzu – insbesondere wegen der fehlenden Möglichkeit eines Gesprächs mit der Schwesternschaft – keine eindeutigen Erkenntnisse hat gewinnen können. In Bezug auf die Regelungen des Diakonischen Corporate Governance Kodex erscheint der Kommission als höchst problematisch, dass sämtliche entscheidenden Gremien im „Bethel-Konzern“ (Stiftungsvorstand der Eduard-Scheve-Stiftung, Stiftungsvorstand der Bertha-Scheve-Stiftung, Gesellschafterversammlung der DwB gGmbH, Geschäftsführung der DwB gGmbH) jeweils mit denselben Personen (Karl H. Behle und Dr. Katja Lehmann-Giannotti) besetzt sind. Es ist derzeit nicht erkennbar, wie das Handeln der Geschäftsführung der DwB gGmbH wirksam kontrolliert werden könnte. 191 G. Empfehlung der Kommission Zusammenfassend empfiehlt die Kommission dem Bundesrat 2017, die Entscheidung des Präsidiums des BEFG über das Ruhen des Status der Bekenntnisgemeinschaft der DwB gGmbH mit dem BEFG zu bestätigen. In rechtlicher Hinsicht tragend ist hierfür die Nichtumsetzung des von der BekenntnGemO geforderten Entsenderechts des BEFG in den Aufsichtsrat der DwB gGmbH (vgl. Rn. 112 - 122). Verstärkt wird diese Empfehlung durch die ungeklärten Fragen im Umgang mit der Schwesternschaft (vgl. Rn. 145). 192 Auch wenn der Bundesrat 2017 formal über die Bestätigung eines Beschlusses des Präsidiums des BEFG entscheiden muss, der bereits am 12. März 2016 gefasst worden ist, kommt es für die vom Bundesrat zu treffende Entscheidung rechtlich nicht darauf an, ob der Präsidiumsbeschluss im Zeitpunkt der damaligen Beschlussfassung zutreffend war. Maßgeblich ist vielmehr die Sachlage, wie sie sich im Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesrates über den Antrag der DwB gGmbH darstellt. 193 Gleichrangig mit dieser Empfehlung möchte die Kommission dem Bundesrat aber verdeutlichen, dass sie während ihrer Arbeit mit ganz unterschiedlichen Menschen aus dem Bereich des Diakoniewerks Bethel und dem BEFG gesprochen hat und dabei den Eindruck gewonnen hat, dass auf beiden Seiten ein tief verwurzeltes Empfinden und starkes Interesse besteht, dass „Bethel beim Bund bleiben“ sollte. Es besteht eine historisch starke Verbindung zwischen dem Diakoniewerk Bethel auf der einen Seite und dem BEFG sowie einzelnen Bundesgemeinden auf der anderen Seite. In den zahlreichen Einrichtungen des Diakoniewerks Bethel wird eine gute diakonische Arbeit geleistet. Dem aktuellen Konflikt zwischen den für das Diakoniewerk Bethel und den für den BEFG handelnden Personen liegt im Kern keine juristische Problematik zugrunde (die juristischen Fragen der bisher unterbliebenen vollständigen Umsetzung der Anforderungen der BekenntnGemO sind nach Einschätzung der Kommission lösbar), sondern eine schwerwiegende Störung des Vertrauensverhältnisses. Ein erster Anknüpfungspunkt für den Beginn eines Prozesses, der der Wiederherstellung des Vertrauens die- 194 45 nen kann, könnte die aktive Mitwirkung der Geschäftsführung der DwB gGmbH beim Zustandekommen des Vergleichs mit den Erben der Sr. Piel gewesen sein. Daher empfiehlt die Kommission trotz der Bestätigung des Ruhensbeschlusses des Präsidiums, umgehend Gespräche über eine erneute Aufnahme der gemeinnützigen Teile des Bethel-Konzerns in den Status der Bekenntnisgemeinschaft zu beginnen. Für diese Gespräche könnte sich ggf. der Einsatz mediatorischer Formen empfehlen. Ziel dieser Gespräche sollte sein, Bedingungen für das „Leben“ des Diakoniewerks Bethel im Status der Bekenntnisgemeinschaft mit dem BEFG zu vereinbaren, die den Bedürfnissen und Interessen beider Seiten sowie der Schwesternschaft gerecht werden. 195 Daher empfiehlt die Kommission mehrheitlich, die folgenden Beschlüsse zu fassen. 196 „1.Zum Status der Bekenntnisgemeinschaft: a) Der Bundesrat stellt fest, dass die von ihm am 29. Mai 2014 beschlossene Zuerkennung des Status der Bekenntnisgemeinschaft der Diakoniewerk Bethel gGmbH mit dem BEFG wegen des Fehlens der nach § 1 Abs. 3 Satz 2 BekenntnGemO erforderlichen verbindlichen Anerkennung der BekenntnGemO durch die genannte Einrichtung nicht wirksam geworden ist. 197 b) Vorsorglich, für den Fall, dass die Empfehlung zu a) sich später als juristisch nicht tragfähig herausstellen sollte: Der Bundesrat bestätigt die Entscheidung des Präsidiums des BEFG vom 12. März 2016 über das Ruhen des Status der Bekenntnisgemeinschaft der Diakoniewerk Bethel gGmbH mit dem BEFG. Mit dieser Bestätigung der Präsidiumsentscheidung durch den Bundesrat erlischt der Status der Bekenntnisgemeinschaft. 198 2. Der Bundesrat regt an, umgehend Gespräche über eine erneute Aufnahme der gemeinnützigen Teile des Bethel-Konzerns in den Status der Bekenntnisgemeinschaft mit dem BEFG aufzunehmen. Dabei könnte sich eine vorangehende oder begleitende Mediation empfehlen. 199 3. Der Bundesrat stellt fest, dass diese Beschlüsse ausschließlich das formale Verhältnis zwischen der Körperschaft „Diakoniewerk Bethel gGmbH“ und dem BEFG betreffen. Im Verhältnis zu den Bethel-Schwestern bleibt es unverändert dabei, dass alle Schwestern zum BEFG gehören und es sich um eine baptistische Schwesternschaft handelt.“ gez. Ralf-Peter Greif gez. Dr. Egmont Kulosa gez. Jürgen Ongert gez. Thorsten Schacht gez. Prof. Dr. Joachim Schindler gez. Fritz Schnedler 46