Justiitsministeeriumi ettepanek justiitsministri seisukoha kujundamiseks puutuvalt Globaalse ränderaamistiku arutamist Vabariigi Valitsuse kabinetinõupidamisel 15.11.2018.a. Globaalne ränderaamistik on kavas heaks kiita 10-11.12.2018 Marrakechis ja seejärel ÜRO peaassambleel. Leppega seonduvad probleemid: 1) Leppe heakskiitmise või sellest loobumise peab otsustama Vabariigi Valitsus, mitte välisministeerium. Tulenevalt välissuhtlemisseadusest (VäSS) § 8 lg 1 punktist 12 Vabariigi Valitsus esineb välissuhtlemisalaste avalduste, deklaratsioonide ja pöördumistega või ühineb nendega. Globaalse ränderaamistiku puhul on kahtlemata tegemist eriti olulist küsimust reguleeriva leppega, mis vajab VV poliitilist seisukohta. VV andis 22.03.18 seisukohad Eesti osalemiseks globaalse ränderaamistiku (compact – lepe) valitsustevahelistel läbirääkimistel. VäSS alusel peab leppe heakskiitmise otsuse tegema VV. Seda eelkõige olulisuse ja sümmeetria põhimõtetest lähtuvalt. Kui leppe läbirääkimiste seisukohad kujundas valitsus, siis tuleb ka selle heakskiitmise otsus teha valitsusel. 2) On oht, et lepe hakkab mõjutama rahvusvahelist tavaõigust. 22.03.18 VV rõhutas oma seisukohtades, et lepe on õiguslikult mittesiduv dokument, mis ei too riikidele automaatselt kaasa lisakohustusi ning et see ei muuda kehtivat rahvusvahelist tavaõigust. Leppe punkti 7 kohaselt on tegemist õiguslikult mittesiduva koostöö raamistikuga ning punktis 15 tuuakse välja suveräänsuse printsiip ning VäM hinnangul on tegemist poliitilise deklaratsiooniga. Alati hinnatakse aga ka leppe sisu ja võimalust, kas sellest kujuneb rahvusvaheline tavaõigus. Rahvusvaheliste lepingute kõrval on rahvusvahelise õiguse oluliseks allikaks ka rahvusvaheline tavaõigus (õigusnormina tunnustatud üldine praktika). Sellised pehme õiguse normid võivad hiljem mõjutada rahvusvahelise tavaõiguse normide teket.1 Põhiseaduse § 3 lg 1 teise lause kohaselt on aga rahvusvahelise õiguse üldtunnustatud normid ja põhimõtted Eesti õigussüsteemi lahutamatu osa. Seega rahvusvahelise õiguse allikana ei aktsepteerita üksnes välislepinguid. Riigikohus on öelnud, et riigid on mh kohustatud järgima rahvusvahelise tavaõiguse norme. Lisaks on erinevatest õigusallikates pärit rahvusvahelise õiguse normid võrdse õigusjõuga. 1 http://www.delfi.ee/news/paevauudised/eesti/lauri-malksoo-pagulasleppe-dokument-on-selle-ideoloogia-moju-all-etglobaalne-ranne-on-alati-hea-eesti-voimalused-seda-mojutada-on-minimaalsed?id=84286477 1 Rahvusvahelise õiguse allikad on üldtunnustatult kirjas 1945. a ÜRO põhikirja juurde kuuluva Rahvusvahelise Kohtu statuudi (edaspidi statuut) art 38 lg-s 1. Seal on esimesena nimetatud “rahvusvahelisi üld- ja erikonventsioone” (st rahvusvahelisi lepinguid), millele kohe järgnevad “rahvusvaheline tava kui õigusnormina tunnustatud üldine praktika” ja “õiguse üldprintsiibid, mida tunnustavad tsiviliseeritud rahvad”.2 Kui rahvusvaheliste lepingutega piiravad riigid oma põhimõtteliselt piiramatut vabadust vabatahtlikult, siis rahvusvaheline tavaõigus moodustub riikide pikaajalisest ning ühetaolisest käitumisest ja nende veendumusest, et selline käitumine on õiguslikult kohustav ja ühiskonnas vajalik.3 Rahvusvahelist tavaõigust luuakse riikide poolt sellise käitumisega, mida nad tunnistavad enda suhtes siduvaks.4 Rahvusvahelise tavaõiguse näol on tegemist omamoodi riikide kollektiivse ja konkludentse kokkuleppega, kus õigusnorm (kokkulepe) tuletatakse ja järeldatakse siiski mitte konkreetsest siduvast lepingust, vaid riikide normatiivse kvaliteediga järjepidevatest tegudest ja väljaütlemistest. Rahvusvaheline tavaõigus koosneb kahest vajalikust elemendist: objektiivse nähtusena praktikast, mis sisaldub riikide korduvas ühetaolises käitumises, ja subjektiivse nähtusena riikide veendumusest, et niiviisi tuleb – on õiguslikult kohustuslik – käituda, st tuletatud õigusest. Rahvusvahelise tavaõiguse oluliseks erinevuseks võrreldes rahvusvahelise lepinguõigusega on, et tavaõiguslik reegel võib kehtida antud riigi jaoks ka siis, kui ta ise eraldi võttes polegi selle reegli siduvuse kohta selgelt ja ühemõtteliselt arvamust avaldanud, aga maailma riigid tervikuna võttes on seda teinud. Nimelt kui riik ei soovi olla seotud tavaõiguslikuks peetava normiga, peaks ta sellest rahvusvahelisele kogukonnale eraldi teada andma või protesti esitama (nn persistent objector ehk järjepidev vastuseisja). Üldtunnustatus võib seega põhineda ka vaikival konsensusel5 Kriitilise tähtsusega on konkreetsele leppele antav toetuse määr – lepped, millele on vastu oluliselt palju riike, peegeldavad vähetõenäoliselt tavaõiguse normi. Suure toetuse puhul on jällegi vastupidi, kusjuures pole selge kui suur peab olema toetus, et opinio juris´e olemasolu oleks kaheldamatu (täielik üskmeel, konsensus või laiaulatuslik häälteenamus). Lepe võib muutuda tavaõiguseks näiteks siis, kui riikide praktika on leppes väljendatuga kooskõlas ehk kui riigid on leppes sätestatu oma õiguskorda üle võtnud. 3) Pole ülevaadet, kas ja milliseid kohustusi Eesti leppega võtab, kuna puudub mõjude hinnang. Välisministeerium on andnud üldise hinnangu ränderaamistiku vastavusest VV 22.03.2018 seisukohtadele rõhutades, et leppe näol ei ole tegemist õiguslikult siduva dokumendiga, see ei too kaasa riikidele automaatselt lisakohustusi ega muuda kehtivat rahvusvahelist tavaõigust. Lepe hõlmab aga 23 eesmärki, mis sisaldavad kohustusi (commitment - pühendumus, kohustus, mõistmine, seotus. VäM nimetab neid seletuskirjas väljapakutud võimalusteks). 2 https://www.pohiseadus.ee/index.php?sid=1&ptid=68&p=3#c43. https://et.wikipedia.org/wiki/Rahvusvaheline_%C3%B5igus https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ET/TXT/?uri=CELEX:52009XG1215(01) 5 https://www.pohiseadus.ee/index.php?sid=1&ptid=68&p=3#c43. 3 4 2 Paraku on jäänud leppe mõjud hindamata, sh varalised kohustused. Seda tuleb teha isegi siis kui tegemist on poliitilisi ja moraalseid kohustusi kaasa toova leppega. Hindamata on isegi see, milliseid leppest tulenevaid kohustusi Eesti juba täidab ja milliseid mitte ning kuidas need võivad Eestit mõjutada. Kui need üldse ei mõjuta, siis ka selle kohta peavad olema selgitused. Rahvusvaheliste lepingute puhul analüüsitakse leppe sisu ja mõju artiklite kaupa, mida analoogia korras tuleks teha ka ränderaamistiku puhul. Leppest tulenevad eesmärgid, mis hõlmavad kohustusi: 1) koguda ja kasutada täpseid ja eristatud andmeid tõenduspõhiste poliitikate kujundamiseks; 2) vähendada ebasoovitatavaid tõuketegureid ja struktuurseid faktoreid, mis sunnivad inimesi lahkuma oma päritolumaalt; 3) pakkuda täpset ja õigeaegset infot kõikides rändeetappides; 4) kindlustada, et kõikidel migrantidel on tõendid oma õigusliku identiteedi kohta ja vajalikud dokumendid; 5) tõhustada kättesaadavust ja paindlikkust regulaarse rände puhul; 6) lihtsustada õiglast ja eetilist värbamist ning kaitsetingimusi, mis kindlustavad korraliku töö; 7) tähelepanu juhtida ja vähendada rände nõrki külgi; 8) kadunud migrantide elude päästmine ja selleks koordineeritud rahvusvaheliste pingutuste loomine; 9) tugevdada riikidevahelist vastuseisu migrantide smuugeldamisele; 10) ennetada, võidelda ja hävitada inimkaubandust rahvusvahelise rände kontekstis; 11) hallata piire integreeritud, turvalisel ja koordineeritud viisil; 12) tugevdada kindlust ja ettearvatavust rändeprotseduurides sobilikuks sõelumiseks, hindamiseks ja suunamiseks; 13) kasutada migrantide kinnipidamist vaid viimase võimaluse meetmena ja töötada alternatiivide leidmise nimel; 14) tõhustada konsulaarset kaitset, abi ja koostööd läbi kogu rändetsükli; 15) pakkuda migrantidele ligipääsu põhiteenustele; 16) volitada migrante ja ühiskondi mõistma täielikku kaasamist ja sotsiaalset sidusust; 17) kõrvaldada kõikvõimalikud diskrimineerimise vormid ja edendada tõenditelpõhinevat avalikku arutelu, et kujundada suhtumist rändesse; 18) investeerida oskuste arendamisse ja lihtsustada vastastikust oskuste, kvalifikatsioonide ja kompetentside tunnustamist; 3 19) luua tingimused migrantidele ja diasporaadele, et nad täielikult panustaksid säästlikkusse arengusse kõikides riikides; 20) edendada kiiremat, turvalisemat ja odavamat rahaülekannete tegemist ja toetada migrantide rahalist kaasamist; 21) teha koostööd turvalise ja väärika tagasipöördumise ja tagasivõtmise lihtsustamiseks, samuti jätkusuutlikuks taasintegreerimiseks; 22) luua mehhanismid sotsiaalkindlustuse õiguste ja väljateenitud hüvede ülekandmiseks; 23) tugevdada rahvusvahelist koostööd ja globaalset partnerlust turvaliseks, korrapäraseks ja regulaarseks rändeks. Austria ei pea lepet rahvusvahelise õiguse kohaselt enda jaoks siduvaks. Riik saab tegutseda vaid parlamendi heakskiidu saanud rahvusvaheliste lepingute alusel. Austria ei pea leppe vastuvõtmist sobivaks vahendiks rändeküsimuste reguleerimisel ja seetõttu Austria ei ühine rändeleppega ega osale hääletamisel. Austria on näiteks toonud välja leppe punktid, mis lähevad kaugemale kui Austria kehtivad seadused: 1) legaalsete ja illegaalsete migrantide staatuse vahetamise lihtsustamine; 2) perekondade ühendamise lihtsustamine; 3) paranenud tööturule sisenemine; 4) sotsiaalkindlustuse nõudeõiguste ülekandmine; 5) juurdepääs kõrgharidusele; 6) vormikohaselt omandamata kvalifikatsioonide tunnustamine; 7) juurdepääs meditsiinisüsteemile; 8) elama asumise võimalused kliimapagulastele; 9) parimate tavade ülevõtmine integratsioonis; 10) vihakuritegude ohvritele õiguslike vastutusele võtmise võimaluste selgitamine (kuriteost teatamine, kahjude hüvitamine); 11) rassi, etnilise päritolu või religiooni alusel kurjategija profiili koostamise takistamine; 12) sallimatuse paljastamise motiveerimine; 13) interneerimise takistamine ja kollektiivse väljasaatmise keelustamine.6 6 Austria selgitus hääletuse kohta 4 Meeldetuletuseks, et märtsis 2016 ei toetanud ei JuM ega SoM ÜRO pagulaste ümberasustamise koostöökokkulepet. 4) Lepe ei ole õiguslikult siduv, kuid sisaldab monitooringu- ja kontrollimehhanisme. Lisaks eesmärkidele ja nendes sisalduvatele kohustustele sisaldab lepe ka ränderaamistiku rakendamise osa, aga ka monitooringu- ja kontrollimehhanisme (kirjeldatud alates leppe punktist 48), et hinnata leppe rakendamise edusamme. Selged sanktsioonid küll puuduvad. 5) Arvamusavaldused (R.Värk ja L.Mälksoo) https://tv.postimees.ee/6451377/otse-postimehest-mida-see-randelepe-pariselt-tahendab intervjuu Rene Värk´iga, kes sisuliselt nõustub Lauri Mälksooga. http://www.delfi.ee/news/paevauudised/eesti/lauri-malksoo-pagulasleppe-dokument-onselle-ideoloogia-moju-all-et-globaalne-ranne-on-alati-hea-eesti-voimalused-seda-mojutadaon-minimaalsed?id=84286477 – Lauri Mälksoo artikkel Lauri Mälksoo leiab, et kuigi lepe pole õiguslikult siduv, tuleneb sellest pretsedent, mis võib hakata mõjutama tavaõigust. Samuti pole Eestil tema hinnangul piisavalt sõnaõigust dokumendi osas hiljem vaidlusi püstitada. Mälksoo leiab, et „kuigi dokument ütleb, et ta on ‘mitte-õiguslikult siduv’, on selles mitmeid kohti ja aspekte, mida hiljem siiski hakatakse normatiivsetena kasutama, migratsiooni lähteriikide ja migratsioonisõbralike NGOde poolt. Teatavasti lepingute kõrval on rahvusvahelise õiguse oluliseks allikaks ka rahvusvaheline tavaõigus. Sellised ‘soft law’ normid (rangelt võttes mitte lepingud) võivad hiljem panustada rahvusvahelise tavaõiguse normide tekkesse. Selliseid näiteid on varasemast mitmeid. Just seetõttu on hästi oluline läbi analüüsida ja teadlikuks saada, millega me siis ikka nõus oleme, riigina. Teiseks, Compact’i tekstis on teatud (arvan, teadlikke) vasturääkivusi - näiteks on ära nimetatud, et iga riik tohib suveräänselt defineerida oma migratsioonipoliitika - ent samas on korduvalt rõhutatud, et riigid ei saa tänapäeval migratsiooniga üksi hakkama ja peavad tegema koostööd. Aga näiteks Ungari arvates just seda suveräänsus tähendaski, et tema 2015.a üksi tegi selle viimase instantsi otsuse - ükskõik kui radikaalse (piir kinni). Mulle tundub, et riik, kes selle dokumendiga nõustub, ei saa kriisiolukorras (enam) käituda nagu Ungari 2015.a. Aga see on poliitiline enesepiirang, millest siis taas tuleb teadlik olla. Ehk siis: kas me tegelikult oleme valmis ennast piirama? Kolmandaks, dokumendi poliitiline idee on korrastada, aga teatud mõttes ka soodustada (facilitate) rännet. Õigusvastasest rändest ei räägita; räägitakse vaid mitte-korrapärasest rändest (irregular migration), ent ka sellistel juhtudel rõhutatakse peamiselt mittekorrapärase migrandi inimõiguseid. Põhiideoloogia, mida dokumendis on väljendatud, on see, et globaalne ränne on põhimõtteliselt kõigile kasulik (ja neile inimestele, kes sellest veel aru saanud pole, tuleb seda hakata faktide pinnal selgitama). See on üsna ideoloogiline positsioon, sest me näeme uudistest, et korrastamata massirändega võivad kaasneda ka negatiivsed kõrvalnähud, mis ei tulene ainult vastuvõtva elanikkonna hoiakutest. Veelgi enam, Eesti kui väikese ja 5 traumatiseeritud lähiajalooga rahvusriigi rändepoliitika on teatavasti väga konservatiivne tegelikult - see meie väga tagasihoidlik rände piirarv jne. Kas oleksime valmis järeldebatiks ÜRO moodustatavas seireorganis, et Eesti võtab tänase seisuga vastu selgelt liiga vähe migrante? Kokkuvõttes leian, et dokument on liiga selle ideoloogia mõju all, et globaalne ränne on alati ja üheselt hea. Realistlikult võttes on Eesti võimalused seda dokumenti olulisel määral mõjutada olnud minimaalsed. Seepärast on mu kerge pettumus lääneriikide suunal laiemalt: miks lastakse asju mõneti ühekülgses valguses näidata? Asja küll oluliselt leevendab tõsiasi, et tegemist pole juriidiliselt rangelt võttes siduva dokumendiga. Selles mõttes saab nõustuv riik käituda ka küüniliselt - öelda sõnades üht, ent teha tegudes teist (nagu mitmed kindlasti ka tegema hakkavad). Minu ideaal on siiski, et Eesti oleks enda peale võetud rahvusvahelistes kohustustes (sh moraalsetes, poliitilistes) aus ega räägiks ühte ja samas teeks teist. Kõige parema meelega näeksin, kui Eesti saaks selle dokumendi suhtes jääda hetkel erapooletuks - aga ma pole kindel, kas see 2018.aasta detsembris Marrakeschi kontekstis oleks võimalik - arvatavasti mitte. Teine võimalus, et kui ikkagi nõustuda dokumendiga (olles solidaarne riikide enamusega, sh migratsiooni lähteriikidega ja mitte jääda ‘veidra üksiklasena protsessist kõrvale’), aga teha sinna juurde valitsuse deklaratsioon, milles üle rõhutada, et dokumendiga nõustuti eeldusel, et see ei loo Eestile uusi rahvusvahelis-õiguslikke kohustusi.“ Juhul kui Vabariigi Valitsus otsustab ÜRO globaalse ränderaamistikuga mitte ühineda, teha ettepanek rõhutada seda jättes saatmata ametliku esindaja 10.-11. detsembril 2018. aastal Marrakeshis toimuvale valitsustevahelisele rändekonverentsile. Ühtlasi Vabariigi Valitsus teavitab oma ÜRO globaalse ränderaamistikuga mitteühinemise otsusest kirjalikult ning jätab ÜRO peaassambleel leppe üle hääletamata. Seda eelkõige põhjusel, et ei ole selge, milliseid mõjusid ÜRO globaalne raamistik Eesti õigusele kaasa toob. 6